Суд встановив на землях приватного власника сервітут для забезпечення доступу відвідувачів до новоствореного заказника місцевого значення "Протасів яр". (Північний апеляційний господарський суд, справа №910/6925/22 від 05.07.2023 р.)

Фабула судового акту: У серпні 2022 року Київська міська рада (КМР) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Протасів Яр" про встановлення земельного сервітуту для забезпечення функціонування ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр", шляхом забезпечення доступу до території відвідувачів заказника місцевого значення "Протасів Яр".

Так, своїм рішенням від липня 2022 року, КМР, за клопотанням однієї громадської організації створила на території Протасового Яру ландшафтний заказник місцевого значення "Протасів Яр" і - без згоди на то ТОВ “Протасів Яр”, включило у цей ландшафтний парк, землі належні ТОВ на праві власності (приблизно в кварталі вул. Протасів Яр, Миколи Амосова та Солом`янської).

ТОВ-ка-землевласник подала зустрічний позов, де просила визнати недійсним рішення КМР, в частині включення її земель до ландшафтного парку, бо своєї згоди на це не давала. На погляд землевласника, було порушено визначений статтею 52 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" порядок оголошення територій ландшафтним заказником місцевого значення, без отримання їх згоди та порушує їх право на мирне володіння своїм майном.

Так, рішенням суду першої інстанції у задоволенні первісних позовних вимог КМР щодо сервітуту відмовлено повністю, а ось зустрічні позовні вимоги ТОВ - задоволено повністю. Громадська організація - ініціатор створення заказника та КМР подали апеляційні скарги. І - Північний апеляційний господарський суд, попри незгоду землевласника, встановив на цій землі сервітут. Суд пояснив наступним:

Відповідно до статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Частиною 1 статті 402 Цивільного кодексу України передбачена можливість встановлення сервітуту договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Частиною 1 статті 404 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Згідно з частиною 4 цієї ж статті Земельного кодексу України, земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Аналізуючи зазначені норми чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 Земельного кодексу України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

Закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому, слід довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.

Отже, встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати:

• що правове регулювання дій щодо встановлення сервітуту має здійснюватися виключно між власником (володільцем) земельної ділянки та особою, яка має намір нею користуватися, а тому необхідно визначити суб`єктний склад спірних правовідносин відповідно до частини 2 статті 402, частини 2 статті 404 Цивільного кодексу України (висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 01.11.2018 у справі № 642/3165/17);
• що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання, умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови (висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 351/1146/16-ц).

Відповідно до частини 2 статті 401 Цивільного кодексу України сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Зі змісту зазначеної норми убачається, що особистий сервітут належить конкретно визначеній особі, яка, натомість, не має речового права на сусідню (суміжну) земельну ділянку. До особистих сервітутів слід віднести, зокрема, земельний сервітут, який надає право певній особі на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) на земельних ділянках комунальної власності.

Належний власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки сервітут є відмінним від особистого сервітуту. При належності такого сервітуту фізичній особі, зокрема, для проходу, проїзду на велосипеді чи на транспортному засобі по наявному шляху до своєї сусідньої (суміжної) земельної ділянки, на якій розташований житловий будинок, передбачає користування таким правом і членів сім`ї такого власника (володільця), його близьких, родичів та знайомих тощо. У випадку належності земельного сервітуту юридичній особі, правом на його користування в процесі здійснення підприємницької діяльності мають не лише власники (учасники) цієї юридичної особи, а також і її працівники, контрагенти, клієнти тощо.

Отже, з огляду на приписи вказаної статті Цивільного кодексу України у сукупності з іншими нормами Цивільного та Земельного кодексів України, які регламентують зміст та порядок встановлення земельних сервітутів, суд апеляційної інстанції вважає, що чинним законодавством передбачено встановлення земельних сервітутів, відмінних від особистих, які надають право користування чужою земельною ділянкою групі осіб, тобто невизначеному колу осіб.

Поряд з цим, з огляду на мету використання земельні сервітути поділяються на види, перелік яких визначений у статті 99 Земельного кодексу України і цей перелік не є вичерпним, оскільки передбачає можливість встановлення, крім чітко визначених у цій статті, інших земельних сервітутів.

Щодо юрисдикції вимоги про визнання недійсним частини рішення КМР

Згідно зі статтею 25 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" заказниками оголошуються природні території (акваторії) з метою збереження і відтворення природних комплексів чи їх окремих компонентів. Оголошення заказників провадиться без вилучення земельних ділянок, водних та інших природних об`єктів у їх власників або користувачів.

На думку апеляційного суду - спір між сторонами у даній справі за зустрічним позовом (про визнання недійсним рішення КМР в частині включення чужих земель до заказника) не є спором, що виник у зв`язку із здійсненням господарської діяльності чи спором щодо права власності чи іншого речового права на майно, порушені в ньому питання не стосуються безпосередньо господарської діяльності ТОВ "Протасів Яр" чи його речових прав на нерухоме майно.

Таке рішення КМР на думку суду - стосується широкого кола осіб, а не лише ТОВки, і має застосовуватися неодноразово, отже є нормативно-правовим актом, прийнятим у сфері публічно-правових відносин. Тому спір щодо скасування частини рішення КМР, якою внесено земельні ділянки землевласника до заказника - віднесено до юрисдикції адміністративного суду і він має розглядатися за нормами КАС України.

Цікавий висновок - як це спір не стосується господарської діяльності ТОВ, якщо на землі ТОВ-ка здійснює свою господарську діяльність. Спірним є і невизначене коло осіб, якщо ТОВка оскаржує лише включення своїх земель без її згоди - і який тоді це може бути нормативний акт - річ же не йде про повне скасування рішення про створення заказника, річ йде лише щодо включення туди чужих земель.

Але, тим не менш, апеляційний суд закрив провадження за зустрічним позовом, і базуючись на тому що відповідне рішення в частині включення земель не скасоване - ухвалив встановлення сервітуту.

Вспомните новость: Незабвенной памяти Романа Ратушного.... Рейдер Корбан проиграл дело против защитников Протасового Яра

Отже, у цій справі: Київська міська рада обґрунтувала свої вимоги необхідністю забезпечення функціонування ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" шляхом доступу до території відвідувачів цього заказника. Отже - на думку суду - КМР є власником (володільцем) сусідніх земельних ділянок по відношенню до спірних земельних ділянок, належних відповідачу, які у сукупності становлять природну територію, яка рішенням КМР (тобто того ж самого власника) оголошена ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр".

Необхідність обтяження сервітутом спірних земельних ділянок, що належать на праві власності ТОВ "Протасів Яр", мотивована тим, що ці земельні ділянки разом із є складовими частинами оголошеного Рішенням КМР ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр", забезпечення функціонування якого із збереженням рекреаційної зони, рідкісних видів тварин і рослин та задоволення потреб територіальної громади міста Києва, яку представляє Міська рада, неможливе без цих спірних земельних ділянок і лише наявність доступу відвідувачам до всієї території заказника забезпечить ефективне використання земельних ділянок, що належать позивачу за первісним позовом.

На думку суду - не надаючи згоди на укладення договору про встановлення сервітуту, заперечуючи його встановлення в судовому порядку, ТОВ "Протасів Яр" фактично порушуються права позивача за первісним позовом у даній справі. При чому суд не пояснив, як - реалізація права надавати згоду чи ні, може бути одночасно порушенням.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що слід скасувати рішення першої інстанції та ухвалити нове рішення про встановлення земельного сервітуту для забезпечення функціонування ландшафтного заказнику місцевого значення "Протасів яр" шляхом забезпечення доступу до території відвідувачів заказника місцевого значення, визначивши такі істотні умови сервітуту: на безстроковій основі, на площу аж 16,5749 га. із платою за рахунок звільнення ТОВ-ки від земельного податку.

Загалом, хоча рішення і покликане на безсумнівно позитивні цілі – суд мав би дослідити баланс між суспільним інтересом і порушенням права на мирне володіння майном – це було б правильніше і показувало б якісну роботу колегії - навіть з тією метою, щоб рішення було законним і обґрунтованим, захищало права обох сторін і не було б скасоване в касаційній інстанції. Водночас, закрити провадження, посилаючись на юрисдикцію, і на те що тепер рішення КМР не скасоване – це хибний перехід від суттєвого до формального.

Аналізуйте судовий акт: Земельний сервітут відбувся! ВСУ підтвердив в Одесі право безоплатного проходу та проїзду на транспортному засобі через приватну земельну ділянку (ВСУ від 19 лютого 2016 р.);

ВС/КЦС: Виселення родичів є припиненням права сервітуту, а тому у таких правовідносинах застосовують норми ЦК України, а не ЖК УРСР (ВС/КЦС у справі № 182/7347/18 від 16.12.2020);

Земельний сервітут встановлюється судом у випадку, коли відповідач НЕ довів, що позивач може задовольнити свої потреби щодо використання з/д в менш обтяжливий спосіб ніж запропонований (ВССУ від 13 березня 2017р., справі № 662/675/16-ц);

При недосягненні згоди щодо встановлення земельного сервітуту та в разі неможливості використання землі, розташованої в межах спецзон енергетичних об’єктів така ділянка підлягає відчуженню для суспільних потреб (ВСУ від 05.04.2017 № 6-403цс17).

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2023 р. Справа№ 910/6925/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом): Веретільник О.С.;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Невмержицький В.П.;

від третьої особи 1: Никоненко Т.М., Дикань А.П.;

від третьої особи 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Київської міської ради та Громадської організації "Захистимо Протасів Яр"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 (повний текст складено 16.01.2023)

у справі № 910/6925/22 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Київської міської ради, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр", м. Київ

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1. Громадська організація "Захистимо Протасів Яр", м. Київ

2. Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд", м. Київ

про встановлення земельного сервітуту,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр", м. Київ

до Київської міської ради, м. Київ

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог за первісним позовом.

У серпні 2022 року Київська міська рада (далі - Міська рада, позивач за первісним позовом) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр" (далі - ТОВ "Протасів Яр", відповідач за первісним позовом) про встановлення земельного сервітуту для забезпечення функціонування ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" шляхом забезпечення доступу до території відвідувачів заказника місцевого значення "Протасів Яр".

Первісні позовні вимоги обґрунтовані необхідністю забезпечення доступу відвідувачів до території ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва, який було оголошено таким Рішенням Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022, в тому числі до складу якого входять території земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031, які належать на праві приватної власності ТОВ "Протасів Яр".

Київська міська рада у позовній заяві наголошує на тому, що зазначені земельні ділянки ТОВ "Протасів Яр" мають важливе природоохоронне та археологічне значення, фактично використовуються мешканцями територіальної громади м. Києва та Солом`янського району для рекреації, проведення особистого дозвілля, задоволення естетичних потреб, вигулу домашніх тварин, а сам відповідач за первісним позовом не здійснює на таких земельних ділянках господарської діяльності, тому втручання в його право шляхом встановлення сервітуту буде мінімальне.

Також Київська міська рада зазначила, що забезпечення функціонування ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва не може бути здійснено в інший спосіб, ніж встановлення сервітуту, оскільки відповідач за первісним позовом може обмежити доступ відвідувачів до земельних ділянок, здійснити забудову або в інший спосіб перешкодити реалізації рішення Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом - Громадську організацію "Захистимо Протасів Яр" (далі - ГО "Захистимо Протасів Яр", третя особа 1).

У підготовчому засіданні 14.11.2022 без виходу до нарадчої кімнати протокольною ухвалою в порядку, передбаченому статтею 50 Господарського процесуального кодексу України, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом - Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (далі - Комунальне об`єднання "Київзеленбуд", третя особа 2)

Короткий зміст та підстави позовних вимог за зустрічним позовом.

28.09.2022 ТОВ "Протасів Яр" (далі - позивач за зустрічним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою до Київської міської ради (далі - відповідач за зустрічним позовом) яка ухвалою від 29.09.2022 прийнята до спільного розгляду з первісним позовом про:

- визнання недійсним пункту 1 рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" та Додаток до нього в частині включення до меж ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" природної території площею 16,5749 га, а саме: земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031;

- визнання недійсним пункту 3 рішення Київської міської ради №4907/4948 від 17.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр";

- визнання недійсним пункту 4 рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" в частині внесення змін до показників розвитку зеленої зони, затверджених пунктом 1 рішення Київської міської ради від 08.07.2021 № 1583/1624, щодо додавання до переліку територій і об`єктів природно-заповідного фонду природної території площею 16,5749 га, а саме земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що Київською міською радою порушено визначений статтею 52 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" порядок оголошення територій ландшафтним заказником місцевого значення, без отримання погодження ТОВ "Протасів Яр" на включення його земельних ділянок до території ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр", у зв`язку з чим рішення № 4907/4948 від 14.07.2022 в оспорюваній частині є таким, що порушує право позивача за зустрічним позовом на мирне володіння своїм майном.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 у задоволенні первісних позовних вимог Київської міської ради відмовлено повністю.

Зустрічні позовні вимоги ТОВ "Протасів Яр" задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" та Додаток до нього в частині включення до меж ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" природної території площею 16,5749 га, а саме: земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031.

Визнано недійсним пункт 3 рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр".

Визнано недійсним пункт 4 рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" в частині внесення змін до показників розвитку зеленої зони, затверджених пунктом 1 рішення Київської міської ради від 08.07.2021 № 1583/1624, щодо додавання до переліку територій і об`єктів природно-заповідного фонду природної території площею 16,5749 га, а саме земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031.

Присуджено до стягнення з Київської міської ради на користь ТОВ "Протасів Яр" судовий збір у сумі 2 481,00 грн.

Відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "Протасів Яр" не порушено права та законні інтереси Київської міської ради, оскільки остання не довела неможливість використання своєї власності та неможливість задоволення своїх потреб без обтяження сервітутом земельних ділянок ТОВ "Протасів Яр", заявлені умови сервітуту не відповідають законодавчо установленим вимогам в частині необхідності обґрунтування площі і меж чужих земельних ділянок, встановлення сервітуту на які вимагає позивач за первісним позовом, а також конкретно визначеного кола осіб, між якими можуть виникнути сервітутні правовідносини (встановлення сервітуту в інтересах невизначеного кола осіб чинним законодавством не передбачено). Крім того, суд першої інстанції наголосив, що, позивачем за первісним позовом не обґрунтовано неможливість задовольнити потреби щодо функціонування заказника в інший спосіб, ніж встановлення сервітуту, зокрема, шляхом відчуження земельних ділянок для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції визнав порушеним право ТОВ "Протасів Яр" на користування своїм майном, а рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 в оскаржуваній частині прийнято з порушенням передбаченого статтею 52 Закону України "Про природно-заповідний фонд" порядку оголошення територій ландшафтним заказником місцевого значення з огляду на те, що матеріали справи не містять доказів погодження ТОВ "Протасів Яр", як власником природних ресурсів у межах територій, рекомендованих для заповідання, включення до території зазначеного заказника земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031, які перебувають у його власності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Київської міської ради та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Київська міська рада 08.02.2023 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Київської міської ради; закрити провадження за зустрічним позовом ТОВ "Протасів Яр" до Київської міської ради; судові витрати покласти на ТОВ "Протасів Яр".

Апеляційна скарга мотивована неповним врахуванням судом першої інстанції фактичних обставин справи та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Так, апелянт стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення:

- неповно досліджено обставини справи щодо визначення площі і меж земельних ділянок відповідача, встановлення сервітуту на яких вимагав позивач, оскільки в позовній заяві вказані їх площі, які визначені у межах згідно з кадастровим планом цих земельних ділянок, що увійшли до складу заказника. Зазначене, у свою чергу, виключає необхідність виготовлення проектів технічного (кадастрового) плану цих земельних ділянок, оскільки їх площі і межі залишилися незмінними;

- не правильно застосував норми матеріального права, що стосуються:

1) кола осіб відносно яких може бути встановлений сервітут. Територіальна громада міста в особі Київської міської ради відповідно до пункту 2 статті 2 Цивільного кодексу України є учасником цивільних відносин, тому остання вправі вимагати встановлення земельного сервітуту на користь невизначеної кількості фізичних осіб, які є жителями територіальної громади. Також згідно зі статтею 99 Земельного кодексу України передбачено, що суб`єктами правовідносин про встановлення сервітутів можуть бути інші заінтересовані особи, а до форм сервітутів віднесено інші земельні сервітути, що свідчить про їх невичерпний перелік;

2) погодження з володільцями земельних ділянок питання створення заказника. На думку скаржника, відсутність згоди ТОВ "Протасів Яр" про включення земельних ділянок до території ландшафтного заказника місцевого значення не є підставою для скасування оспорюваного рішення Київської міської ради та виключення цих земельних ділянок з території заказника, оскільки це суперечить положенням статті 41 Конституції України, якою передбачено, що використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам, та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі;

- допущено порушення норм процесуального права в частині відмови у задоволенні клопотання ГО "Захистимо Протасів Яр" про закриття провадження у даній справі за вимогами зустрічного позову, оскільки спір щодо визнання частково недійсним рішення Київської міської ради, яке за своєю правовою природою є локальним нормативно-правовим актом, носить публічно-правовий характер і підлягає розгляду у порядку адміністративного, а не господарського судочинства.

Поряд з цим, скаржником в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтовано тим, що повний текст рішення скаржник не отримав, ознайомився з ним в Єдиному державному реєстрі судових рішень 19.01.2023.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Громадської організації "Захистимо Протасів Яр" та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ГО "Захистимо Протасів Яр" 27.02.2023 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Київської міської ради про встановлення сервітуту; закрити провадження за зустрічним позовом ТОВ "Протасів Яр" до Київської міської ради про визнання частково недійсним рішення; судові витрати покласти на ТОВ "Протасів Яр".

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, третя особа 1 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно, з порушенням визначеної статтею 20 Господарського процесуального кодексу України предметної і суб`єктної юрисдикції, а також в порушення вимог статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, прийняв до розгляду зустрічний позов ТОВ "Протасів Яр", суть якого зводиться до оскарження нормативно-правового акта суб`єкта владних повноважень - Київської міської ради, прийнятого в межах здійснення владних повноважень на виконання своїх управлінських функцій (організація територій і об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення, що підлягають особливій охороні). Тобто, Господарський суд міста Києва прийняв до розгляду і об`єднав в одному провадженні господарський спір (первісний позов про встановлення сервітуту) і публічно-правовий спір (зустрічний позов про оспорювання нормативно-правового акта суб`єкта владних повноважень) всупереч встановленій у статті 21 Господарського процесуального кодексу України прямій забороні на таке об`єднання. Отже, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову ТОВ "Протасів Яр" підлягає скасуванню, а провадження у частині зустрічної позовної заяви має бути закрито. З цих же підстав, ГО "Захистимо Протасів Яр" вважає, що судом першої інстанції неправомірно протокольною ухвалою від 30.11.2022 було відмовлено у задоволенні поданого її представником клопотання про закриття провадження у справі щодо зустрічного позову.

Оскаржуючи рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову, ГО "Захистимо Протасів Яр" вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував норму статті 100 Земельного кодексу України та проігнорував доводи учасників справи стосовно того, що власність зобов`язує власника, в тому числі дотримуватись екологічних норм, визначених Законами України "Про рослинний світ", "Про тваринний світ", міжнародними конвенціями, до яких приєдналась Україна; діяльність власника може бути обмежена чи припинена, або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб, зокрема, шляхом встановлення сервітуту щодо земельної ділянки у випадках та в порядку, визначеному статями 98-100 186 Земельного кодексу України, статями 397 398 316 401-404 Цивільного кодексу України.

В апеляційній скарзі апелянтом також було заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтовано тим, що повний текст рішення скаржник отримав в приміщенні Господарського суду міста Києва 06.02.2023, тому останнім днем для подачі апеляційної скарги є 27.02.2023 (26.02.2023 вихідний день).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2023 справу № 910/6925/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/6925/22; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 до надходження матеріалів справи.

Згідно з Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 09.03.2023 апеляційну скаргу ГО "Захистимо Протасів Яр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

15.03.2023 матеріали справи № 910/6925/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 залишено без руху на підставі частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України, надано скаржнику десять днів з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 апеляційну скаргу ГО "Захистимо Протасів Яр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі № 910/6925/22 залишено без руху на підставі частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України, надано скаржнику десять днів з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 задоволено клопотання Київської міської ради, поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у даній справі, розгляд справи призначено на 16.05.2023 о 10 год 00 хв, запропоновано сторонам вчинити певні процесуальні дії в установлений судом строк.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 задоволено клопотання ГО "Захистимо Протасів Яр", поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГО "Захистимо Протасів Яр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у даній справі, об`єднано апеляційні скарги Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" в одне провадження для спільного розгляду, справу призначено до розгляду на 16.05.2023 о 10 год 00 хв, запропоновано сторонам вчинити певні процесуальні дії в установлений судом строк.

Однак, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Козир Т.П. з 15.05.2023 по 25.05.2023, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2023 розгляд апеляційних скарг Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 призначено на 15.06.2023 об 11 год 20 хв.

За результатами судового засідання 15.06.2023 ухвалою Північного апеляційного господарського суду задоволено клопотання представника ГО "Захистимо Протасів Яр" адвоката Диканя А.П. про трансляцію судових засідань Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/6925/22 на Youtube-каналі "Судова влада України" та на порталі "Судова влада України", оголошено перерву у даній справі до 11 год 00 хв 05.07.2023, постановлено здійснювати трансляцію судових засідань Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/6925/22 на Youtube-каналі "Судова влада України" та на порталі "Судова влада України" (https://court.gov.ua/affairs/online/).

Позиція інших учасників справи.

24.04.2023 та 28.04.2023 до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Протасів Яр" надійшли відзиви на апеляційні скарги Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" відповідно (надіслані поштою 17.04.2023), в яких останній просить зазначені апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення у даній справі залишити без змін, оскільки суд першої інстанції дійшов обґрунтованих та законних висновків, відображених у цьому рішенні, у зв`язку з чим відсутні підстави для його зміни чи скасування.

Так, заперечуючи вимоги апеляційних скарг Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" у поданих відзивах відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) зазначив, що доводи апелянтів не спростовують правильних висновків суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову про встановлення сервітуту, так як Міська рада не обґрунтувала належними доказами та нормами чинного законодавства: 1) неможливість користування своїм майном без встановлення сервітуту на спірних земельних ділянках, 2) площу і межі земельних ділянок, на яких вона просить встановити сервітут, в тому числі не виготовлено проекту технічного (кадастрового) плану цих земельних ділянок, 3) встановлення сервітуту на користь невизначеного кола осіб та у запропонованій формі, 4) порушення її прав та законних інтересів.

Щодо результату розгляду зустрічного позову, ТОВ "Протасів Яр" наголошує, що судом першої інстанції надано правомірну оцінку оспорюваному ним рішенню Київської міської ради та визнано його частково недійсним, оскільки включення належних на праві власності ТОВ "Протасів Яр" земельних ділянок до території заказника без попередньої на те згоди власника суперечить вимогам статті 52 Закону України " Про природно-заповідний фонд України" і порушує його право власності на зазначені земельні ділянки. Крім того, позивач за зустрічним позовом стверджує, що заявлені ним позовні вимоги спрямовані на захист порушеного права користування (як складової права власності) земельними ділянками, як об`єктів нерухомого майна, тому цей спір стосується приватноправових відносин, тобто є "спором про право", і відповідно, не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, а має вирішуватися за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Третя особа 2 не скористалась правом на подання відзиву (пояснень) щодо поданих апеляційних скарг в установленому порядку та строк. Втім, зазначене відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.

Явка представників сторін.

У судове засідання 05.07.2023 з`явилися представники Київської міської ради, ТОВ "Протасів Яр", ГО "Захистимо Протасів Яр".

Представник КО "Київзеленбуд" у судове засідання не з`явився, про поважність причин нез`явлення повноважного представника третя особа 2 апеляційний господарський суд не повідомила, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надійшло.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що учасники у справі належним чином повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями.

За приписами частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Передбачене частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).

Оскільки явка представників у судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника третьої особи 2.

Представник Київської міської ради у судовому засіданні 05.07.2023 підтримав вимоги поданої позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати, ухваливши нове судове рішення, яким задовольнити первісний позов та закрити провадження у даній справі за зустрічним позовом. Надаючи пояснення щодо поданої третьою особою 1 апеляційної скарги, визнав її обґрунтованою та підтримав.

Присутній у судовому засіданні 05.07.2023 представник третьої особи 1 підтримав вимоги апеляційної скарги ГО "Захистимо Протасів Яр", просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції, задовольнити вимоги первісного позову та закрити провадження у справі за зустрічним позовом. Апеляційну скаргу Київської міської ради підтримав як обґрунтовану.

Представник ТОВ "Протасів Яр" у судовому засіданні 05.07.2023 вимоги апеляційних скарг заперечив, просив суд апеляційної інстанції у їх задоволенні відмовити, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заявлені у справі клопотання та результати їх розгляду.

16.05.2023 до Північного апеляційного господарського суду від Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" надійшли клопотання про витребування у Головного управління Держгеокадастру у м. Києві та Київської області додаткових доказів.

Так, Київська міська ради просила витребувати копії поземельних книг та/або обмінних файлів на земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033.

ГО "Захистимо Протасів Яр" у поданому клопотанні просила витребувати витяги з Державного земельного кадастру про земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, копії поземельних книг та/або обмінних файлів на вказані земельні ділянки.

Клопотання мотивовані заявниками тим, що вказані докази необхідні для проведення експертного дослідження, яке проводиться за заявою третьої особи 1 поза судовим розглядом, отримати ці докази самостійно вони не мають можливості, так як на їх запити ГУ Держгеокадастру у м. Києві та Київській області не відповів і докази не надав.

ТОВ "Протасів Яр" заперечило зазначені клопотання апелянтів, просило у їх задоволенні відмовити з підстав недотримання заявниками порядку і строків ініціювання питання про отримання доказів, без подання клопотання про поновлення пропущених процесуальних строків на подання таких клопотань, не доведення обставин заявлення таких клопотань у суді першої інстанції, витребовувані докази не стосуються предмета доказування у даній справі.

Розглянувши зазначені клопотання Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр", суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 05.07.2023 протокольними ухвалами відхилив їх, зважаючи на таке.

Відповідно до вимог частин 2, 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, подають докази разом з поданням відповідно позовної заяви і пояснень третьої особи.

У разі неможливості самостійно надати докази учасник справи у відповідності до частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах 2, 3 статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Матеріалами справи підтверджується, що Київською міською радою та ГО "Захистимо Протасів Яр" у суді першої інстанції не заявлялися клопотання про витребування зазначених доказів.

За приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З вказаною нормою кореспондуються положення пунктів 6, 7 частини 2 статті 258, пункту 6 частини 1 статті 267 Господарського процесуального кодексу України, якими передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема: нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу; суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду: за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Як убачається із матеріалів справи, апелянти при поданні апеляційних скарг не заявили клопотань про витребування доказів, зазначені клопотання подані лише 16.05.2023, тобто з пропуском встановленого процесуальним законом строку та без клопотання про поновлення цього строку з обґрунтуванням причин поважності його пропуску.

Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Оскільки апелянти звернулись із клопотаннями про витребування доказів поза межами встановленого законом строку без клопотання про його поновлення з обґрунтуванням поважності причин пропуску, суд апеляційної інстанції вважає наявними підстави для залишення їх без розгляду.

Подане 16.05.2023 ГО "Захистимо Протасів Яр" до Північного апеляційного господарського суду клопотання про витребування у Київської міської ради додаткових доказів, а саме: витягів з Державного земельного кадастру про земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, копій поземельних книг та/або обмінних файлів на зазначені земельні ділянки, судом апеляційної інстанції не розглядається у зв`язку з відкликанням заявником у судовому засіданні 05.07.2023 цього клопотання.

16.05.2023 до суду апеляційної інстанції від Київської міської ради надійшло клопотання про призначення експертизи та зупинення провадження у справі, в якому скаржник просив призначити у справі №910/6925/22 експертизу з питань землеустрою, на вирішення якої поставити питання: чи розташовані на території земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045га, 8000000000:72:213:0031 площею 1,6002 га, 8000000000:72:210:0033 площею 14,8702 га об`єкти, які несуть в собі цінність природно-заповідного характеру? Проведення експертизи заявник просив доручити ТОВ "Український центр судових експертиз", надати експертній установі копії відповідних документів та доступ до земельних ділянок, провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Обґрунтовуючи зазначене клопотання Київська міська рада послалась на те, що для встановлення обставин розташування на території спірних земельних ділянок об`єктів, які несуть в собі цінність природно-заповідного характеру, необхідні спеціальні знання; у Міської ради відсутні документи, необхідні для завершення експертизи ініційованої третьою особою 1 ще до звернення з первісним позовом у даній справі; допуск експертів на територію спірних земельних ділянок можливий лише за згодою власника.

Третя особа 1 підтримала зазначене клопотання Київської міської ради, просила його задовольнити.

Відповідач заперечив вказане клопотання позивача за первісним позовом з підстав його необґрунтованості, відсутності в ньому мотивування наявності обов`язкових умов та підстав, встановлених нормами Господарського процесуального кодексу України, для призначення у справі експертизи з питань землеустрою, подання цього клопотання з порушенням встановленого процесуального строку.

Протокольною ухвалою у судовому засіданні 05.07.2023 колегія суддів апеляційного господарського суду відхилила вказане клопотання Київської міської ради у зв`язку з тим, що заявником подано клопотання з пропуском строку, встановленого статтею 258 Господарського процесуального кодексу України (разом з апеляційною скаргою) без ініціювання питання про поновлення цього строку та зазначення поважних причин його пропуску, поставлене на вирішення судової експертизи скаржником питання виходить за межі предмету доказування у даній справі та не може вплинути на результат вирішення спору як за первісним, так і за зустрічним позовами.

05.07.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Київської міської ради про призначення у даній справі екологічної експертизи, проведення якої заявник просить доручити Вінницькому відділенню Київського НДІСЕ, на вирішення цієї експертизи поставити такі питання:

1. Чи мають земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0046, 8000000000:72:213:0100, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048 характеристики, що дають підстави для віднесення їх до категорій земель "землі природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення", окремо та у взаємозв`язку одна з одною? Чи утворюють ці ділянки єдиний ареал?

2. Чи мають земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0046, 8000000000:72:213:0100, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048 характеристики, що дають підстави для застосування до цих земельних ділянок Конвенції про біологічне різноманіття (Ріо-де-Жанейро, 1992 р.), Конвенції про водно-болотні угіддя, що мають міжнародне значення, головним чином як середовище існування водоплавних птахів (Рамсарська конвенція, 1971 р.), Конвенції про охорону дикої флори і фауни та природних середовищ існування в Європі (Бернська конвенція, 1979 р.), Конвенції про охорону світової культурної та природної спадщини (Париж, 1972 р.), Угоди про збереження кажанів в Європі?

3. Яка екологічна шкода може бути заподіяна в результаті будівництва на земельних ділянках 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0046, 8000000000:72:213:0100, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048 житлового комплексу з об`єктами соціально-культурного та побутового призначення, та які наслідки заподіяння такої шкоди?

4. Чи призведе будівництво житлового комплексу з об`єктами соціально-культурного та побутового призначення та території земельних ділянок 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0046, 8000000000:72:213:0100, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048 до порушень правил охорони навколишнього середовища, які будуть їх наслідки?

5. Чи є земельні ділянки 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0046, 8000000000:72:213:0100, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048 місцем проживання рідкісних, вразливих і зникаючих видів тваринного і рослинного світу відповідно до Закону України "Про Червону книгу України"?

6. Чи доцільним є встановлення буферної зони навколо земельних ділянок 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048 з метою збереження їх природоохоронної цінності? Яку конфігурацію повинна мати буферна зона для виконання своєї функції?

Зазначене клопотання мотивоване тим, що результати такої експертизи дозволять встановити чи існують обмеження для використання вищезазначених земельних ділянок для цілей забудови.

Представник третьої особи 1 у судовому засіданні підтримав подане Київською міською радою клопотання про призначення у даній справі екологічної експертизи.

Присутній у судовому засіданні 05.07.2023 представник ТОВ "Протасів Яр" заперечив вказане клопотання Київської міської ради як безпідставне та необґрунтоване, просив суд апеляційної інстанції у його задоволенні відмовити. Водночас, заявив клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для надання йому можливості ознайомитися зі змістом поданого Київською міською радою 05.07.2023 клопотання про призначення екологічної експертизи.

У судовому засіданні 05.07.2023 суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання представника ТОВ "Протасів Яр" про ознайомлення з матеріалами, що були подані до суду 05.07.2023, без виходу до нарадчої кімнати ухвалив надати представнику відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) час на ознайомлення з матеріалами справи, оголосивши перерву у судовому засіданні 05.07.2023.

Після продовження розгляду справи представником ТОВ "Протасів Яр" заявлено в усній формі клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні з метою підготовки письмового заперечення щодо поданого позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) 05.07.2023 клопотання про призначення екологічної експертизи.

Суд апеляційної інстанції протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання представника ТОВ "Протасів Яр" про оголошення перерви у судовому засіданні, з огляду на те, що представнику відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надана можливість ознайомлення з матеріалами, що надійшли до суду 05.07.2023, та викладення своєї позиції щодо, зокрема, поданого клопотання про призначення у справі екологічної експертизи.

Крім того, колегія суддів враховує, що оголошення перерви у судовому засіданні чи відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. При цьому, важливим є необхідність дотримання розумних строків розгляду справи судом.

Розглянувши клопотання Київської міської ради про призначення у справі екологічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду протокольною ухвалою у судовому засіданні 05.07.2023 відхилила його з огляду на те, що заявником подано клопотання з пропуском строку, встановленого статтею 258 Господарського процесуального кодексу України (разом з апеляційною скаргою) без ініціювання питання про поновлення цього строку та зазначення поважних причин його пропуску, а поставлені на вирішення судової експертизи апелянтом питання не входять до предмету доказування у даній справі.

Так, за приписами частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено призначення господарським судом експертизи за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За змістом частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Дослідивши матеріали справи, встановивши фактичні обставини та доводи сторін, на яких ґрунтуються позовні вимоги сторін та їх заперечення проти заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що поставлені у клопотанні Київської міської ради питання не входять до предмета доказування у даній справі як щодо первісного, так і зустрічного позовів. Тобто, у даному випадку заявником не доведено наявності у сукупності умов та підстав, визначених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України, необхідних для призначення екологічної експертизи у даній справі. Отже, клопотання позивача за первісним позовом не підлягає задоволенню, наявні в матеріалах цієї справи докази є достатніми для повного та об`єктивного вирішення спорів, як за первісним, так і за зустрічним позовом.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, у відповідності до Договору купівлі-продажу від 09.07.2004, укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ "Протасів Яр", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юрченком В.В. та зареєстрованого за реєстровим №1421, ТОВ "Протасів Яр" набуло право власності на земельну ділянку кадастровий номер 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045 га, за адресою: м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Протасів Яр, 38, що також підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку серії КВ №127962 від 19.11.2004.

Згідно витягів з Державного земельного кадастру від 26.05.2016 та 09.08.2022 земельна ділянка із кадастровим номером 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045 га має наступні характеристики: цільове призначення - 02.07 для іншої житлової забудови, категорія земель - землі житлової та громадської забудови; вид використання - для будівництва житлового комплексу з об`єктами соціально-культурного та побутового призначення.

На підставі Договору купівлі-продажу від 18.10.2005, укладеного між Київською міською радою та ТОВ "Протасів Яр", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З. та зареєстрованого за реєстровим №774, ТОВ "Протасів Яр" набуло право власності на земельні ділянки кадастровий номер 8000000000:72:213:0031 площею 1,6002 га та кадастровий номер 8000000000:72:210:0033 площею 14,8702 га, місце розташування: м. Київ, в кварталі вул. Протасів Яр, Миколи Амосова та Солом`янської, що також підтверджується Державними актами на право власності на земельну ділянку серії КВ №127962 від 19.11.2004 та серії КВ №138679 від 16.11.2005.

Згідно витягів з Державного земельного кадастру від 26.05.2016 та 09.08.2022 земельні ділянки із кадастровими номерами 8000000000:72:213:0031 та 8000000000:72:210:0033 загальною площею 16,4704 га мають наступні характеристики: цільове призначення - 02.07 для іншої житлової забудови, категорія земель - землі житлової та громадської забудови; вид використання - для будівництва житлового комплексу з об`єктами соціально-культурного та побутового призначення.

02.02.2021 ГО "Захистимо Протасів Яр" звернулась до Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) із клопотанням про створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва, до якого було додано Наукове обґрунтування створення ландшафтного заказника місцевого значення Протасів Яр від 29.01.2021 загальною площею 20,4 га та роздруківки інформації (витяги) з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельні ділянки.

У вказаному клопотанні ГО "Захистимо Протасів Яр" просила погодити зазначене клопотання і розпочати процес узгодження із власниками і користувачами земельних ділянок; розробити проект ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва; оголосити територію, яка розташована в Солом`янському районі, де розміщені зокрема, земельні ділянки з кадастровими номерами: 8000000000:72:213:0038, 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0048, територією природно-заповідного фонду місцевого значення та встановити охоронну зону; надати зазначеній вище території статус ландшафтного заказника місцевого значення.

Листом № 077/234-461 від 31.03.2021 Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Солом`янського району міста Києва повідомило Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) про відсутність заперечень проти створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва у порядку, встановленому чинним законодавством.

Листом № 077/226-1228 від 01.04.2021 Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" повідомило Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) про відсутність заперечень щодо створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва за умови дотримання вимог чинного законодавства, ст. ст. 51-53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" та Методичних рекомендацій щодо розроблення проектів створення природних територій та об`єктів природно-заповідного фонду України, затверджених наказом Міністерства екології та природних ресурсів України № 306 від 21.08.2018.

Листом № 077/234-479 від 01.04.2021 Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Солом`янського району міста Києва повідомило Солом`янську районну в місті Києві державну адміністрацію про відсутність заперечень проти створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Листом № 108-4232 від 06.04.2021 Солом`янська районна в місті Києві державна адміністрація повідомила Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) про відсутність заперечень Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Солом`янського району міста Києва проти створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Листом № 077-1750 від 06.04.2021 Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) повідомило ГО "Захистимо Протасів Яр" про те, що Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) вважає за можливе створення на вказаній у клопотанні від 02.02.2021 території ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва за умови дотримання вимог ст. ст. 51-53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України", вирішення майнових питань та обов`язкового погодження з власниками та первинними користувачами природних ресурсів у межах територій, рекомендованих для заповідання.

Рішенням Постійної комісії Київської міської ради з питань екологічної політики від 20.04.2021, оформленого протоколом № 4/7, з питання №8 порядку денного вирішено підтримати звернення Громадської організації "Захистимо Протасів Яр" щодо створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва та звернутись до Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) протягом 45 днів напрацювати та подати на розгляд Постійної комісії Київської міської ради з питань екологічної політики проект рішення Київської міської ради щодо створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва.

Листом № 077-4397 від 06.09.2021 Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) проінформувало Постійну комісію Київської міської ради з питань екологічної політики про підготовку проекту рішення Київської міської ради про оголошення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва; про необхідність врахування порядку створення й оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду, визначеного розділом VII Закону України "Про природно-заповідний фонд України"; розгляд та погодження клопотання Громадської організації "Захистимо Протасів Яр" щодо створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва; направлення листа ТОВ "Протасів Яр" та ТОВ "Бора", як власнику та первинному користувачу земельних ділянок, стосовно надання погодження про можливість включення земельних ділянок до територій, рекомендованих для створення заказника.

09.09.2021 Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) направило ТОВ "Протасів Яр" лист № 077-4396 від 10.08.2021, в якому зазначалось про надане Управлінню екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) доручення підготувати проект рішення Київської міської ради "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" та з метою дотримання вимог статті 52 Закону України "Про природно-заповідний фонд України". Також у вказаному листі Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) просило ТОВ "Протасів Яр" розглянути клопотання від 02.02.2021 щодо створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва та повідомити Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) про позицію ТОВ "Протасів Яр" стосовно надання погодження про можливість включення земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 до територій, рекомендованих для створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва.

Листом № 05/10-21 від 05.10.2021 ТОВ "Протасів Яр" повідомило Управління екології та природних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА) про свою незгоду щодо включення власних земельних ділянок до територій, рекомендованих для створення ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва.

За дорученням секретаря Київської міської ради від 15.11.2021 проект рішення № 08/231-4136/ПР від 15.11.2021 був направлений на розгляд Київської міської ради.

Листом № 225-КМГ-2083 від 06.07.2022 Київський міський голова повідомив ТОВ "Протасів Яр" про те, що Київською міською радою планується оголосити ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва природну територію, в тому числі в межах земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031, які перебувають у власності ТОВ "Протасів Яр". Також для забезпечення функціонування ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва шляхом забезпечення доступу до території відвідувачів заказника, Київським міським головою запропоновано укладення між ТОВ "Протасів Яр" та Київською міською радою безстрокового договору сервітуту щодо земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 з встановленням плати за сервітут у розмірі податку на вказані земельні ділянки. Проект договору про встановлення земельного сервітуту додано до вказаного листа Київської міської ради, докази надіслання якого наявні в матеріалах справи та не спростовуються відповідачем за первісним позовом.

14.07.2022 Київською міською радою прийнято рішення № 4907/4948 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" (далі - Рішення №4907/4948 від 14.07.2022, спірне Рішення), яким вирішено:

1. Оголосити ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" природну територію орієнтовною площею 21,6859 га у Солом`янському районі міста Києва в межах, зазначених у додатку цього рішення.

2. Київському комунальному об`єднанню зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд":

2.1. Забезпечити охорону зазначеного об`єкта з оформленням охоронного зобов`язання щодо забезпечення режиму охорони та збереження цього об`єкта.

2.2. Вжити організаційно-правових заходів щодо оформлення права постійного користування земельними ділянками з кадастровими номерами 8000000000:72:213:0145, 8000000000:72:213:0146, 8000000000:72:213:0048, 8000000000:72:213:0038, 8000000000:72:213:0046, 8000000000:72:213:0100 для збереження та використання заказників.

3. Товариству з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр":

3.1. Забезпечити охорону зазначеного об`єкта з оформленням охоронного зобов`язання щодо забезпечення режиму охорони та збереження цього об`єкта.

3.2. Вжити організаційно-правові заходи щодо зміни діючого виду цільового призначення земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 на цільове призначення "для збереження та використання заказників".

4. Внести зміни до показників розвитку зеленої зони, затверджених пунктом 1 рішення Київської міської ради від 08.07.2021 № 1583/1624, додавши до переліку територій і об`єктів природно-заповідного фонду заказник місцевого значення, зазначений у пункті 1 цього рішення (таблиця 19).

5. Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проінформувати товариство з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр", товариство з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Енсо Груп" про прийняття цього рішення.

6. Оприлюднити це рішення у спосіб, визначений чинним законодавством України.

7. Контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Київської міської ради з питань екологічної політики.

Зі змісту Додатку до рішення Київської міської ради від 14.07.2022 №4907/4948 (далі - Додаток до Рішення №4907/4948, Додаток до спірного Рішення) убачається, що до загальної площі 21,6859 га природної території, яка оголошена ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" ввійшли також земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 площею 16,5749 га, землекористувачем яких є ТОВ "Протасів Яр" (код ЄДРПОУ 31238331).

Зазначаючи про необхідність забезпечення функціонування ландшафтного заказнику місцевого значення "Протасів Яр" шляхом забезпечення доступу до території відвідувачів заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва та доступу відвідувачів до його території, який було оголошено Рішенням Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022, в тому числі до територій земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031, Київська міська рада звернулась до господарського суду з даною позовною заявою, в якій просить встановити сервітут на земельних ділянках з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045 га, 8000000000:72:213:0031 площею 1,6002 га, 8000000000:72:210:0033 площею 14,8702 га, які належать на праві приватної власності ТОВ "Протасів Яр", визначивши істотні умови сервітуту:

- Строк сервітуту - безстроковий.

- Площа, на яку поширюється земельний сервітут, - 16,5749 га.

- Межі сервітуту - згідно з кадастровим планом земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033.

- Плата: звільнення ТОВ "Протасів Яр" від сплати земельного податку на земельні ділянки з кадастровим номером 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045 га, 8000000000:72:213:0031 площею 1,6002 га, 8000000000:72:210:0033 площею 14,8702га.

ТОВ "Протасів Яр" заперечило проти наявності підстав для задоволення первісного позову Київської міської ради та встановлення сервітуту на його земельних ділянках, оскільки, на думку відповідача за первісним позовом, запропонований Київською міською радою сервітут суперечить статтям 98 100 Земельного кодексу України та статті 401 Цивільного кодексу України. Крім того, Київською міською радою не доведено права або законного інтересу, які визначають правомірну необхідність встановлення сервітуту на території земельних ділянок, а зазначені позивачем потреби можуть бути задоволені іншим шляхом ніж встановлення сервітуту.

Також відповідач за первісним позовом вказував на те, що запропоновані позивачем умови сервітуту щодо земельних ділянок є вкрай невигідними та призведуть до порушення прав ТОВ "Протасів Яр" як законного власника земельних ділянок.

Вважаючи незаконним рішення Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр", ТОВ "Протасів Яр" звернулось до господарського суду з зустрічною позовною заявою у даній справі про визнання недійсним рішення Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022 та додатку до нього в частині включення земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 до території вказаного заказника.

Київська міська рада заперечила зазначені позовні вимоги ТОВ "Протасів Яр", оскільки вважає оспорюване рішення № 4907/4948 від 14.07.2022 законним та обґрунтованим.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Предметом первісного позову у даній справі є вимоги Київської міської ради про встановлення сервітуту на спірних земельних ділянках, які належать на праві приватної власності ТОВ "Протасів Яр", для забезпечення доступу відвідувачів до території ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" у Солом`янському районі міста Києва, який було оголошено рішенням Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022.

Водночас, предметом зустрічного позову є вимоги ТОВ "Протасів Яр" про визнання недійсним рішення Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022 та Додатку до нього в частині, що стосується тих же земельних ділянок, власником яких є ТОВ "Протасів Яр", і які включені до природної території, яка оголошена ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр".

Оскільки вирішення спору щодо встановлення сервітуту за первісним позовом залежить від чинності (дійсності/недійсності) оспорюваного за зустрічним позовом рішення Київської міської ради, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне в першу чергу перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Відповідно до апеляційних скарг, Київська міська рада та ГО "Захистимо Протасів Яр" наполягають на тому, що спір про визнання частково недійсним Рішення № 4907/4948 від 14.07.2022 є публічно-правовим, а тому підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства. Отже, за твердженням апелянтів, прийняття господарським судом зустрічної позовної заяви ТОВ "Протасів Яр" суперечить приписам пунктів 1, 6 частини 1 статті 20, статті 21 Господарського процесуального кодексу України, а порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 вказаного Кодексу, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції незалежно від доводів апеляційної скарги (частина 2 статті 278 Господарського процесуального кодексу України). У зв`язку з викладеними обставинами, апелянти зазначають, що судом першої інстанції, в порушення положень пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання ГО "Захистимо Протасів Яр" про закриття провадження у справі за зустрічним позовом.

З огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг щодо результатів розгляду судом першої інстанції зустрічного позову, колегія суддів зазначає таке.

Згідно зі статтею 25 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" заказниками оголошуються природні території (акваторії) з метою збереження і відтворення природних комплексів чи їх окремих компонентів. Оголошення заказників провадиться без вилучення земельних ділянок, водних та інших природних об`єктів у їх власників або користувачів.

Частинами 1, 3, 5 статті 53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" передбачено, що рішення про створення природних заповідників, національних природних парків, а також щодо інших територій та об`єктів природно-заповідного фонду загальнодержавного значення приймаються Президентом України. Рішення про організацію чи оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення та встановлення охоронних зон територій та об`єктів природно-заповідного фонду приймається Верховною Радою Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими радами. Території та об`єкти природно-заповідного фонду або їх частини, що створюються чи оголошуються без вилучення земельних ділянок, що вони займають, передаються під охорону підприємствам, установам, організаціям і громадянам обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями, органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань охорони навколишнього природного середовища з оформленням охоронного зобов`язання.

Зі змісту спірного Рішення убачається, що ним було оголошено ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" природну територію орієнтовною площею 21,6859 га у Солом`янському районі міста Києва в межах, зазначених у Додатку до цього Рішення. Також доручено ТОВ "Протасів Яр" забезпечити охорону зазначеного об`єкта з оформленням охоронного зобов`язання щодо забезпечення режиму охорони та збереження цього об`єкта, а також вжити організаційно-правових заходів щодо зміни діючого виду цільового призначення земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 на цільове призначення "для збереження та використання заказників".

Згідно Додатку до цього Рішення природна територія, яка оголошується ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр", включає в себе належні відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) на праві власності земельні ділянки із кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 загальною площею 16,5749 га.

Зазначені обставини також підтверджуються наявними у справі іншими доказами та не спростовуються учасниками судового процесу.

Саме включення цих земельних ділянок до території ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" без отримання погодження з їх власником, як стверджує ТОВ "Протасів Яр", слугувало підставою для його звернення за захистом порушеного права власності на спірні земельні ділянки до господарського суду із зустрічним позовом у даній справі про визнання частково недійсним спірного Рішення.

Суд першої інстанції, оцінюючи зміст заявлених вимог та характер спірних правовідносин за зустрічним позовом, погодився з доводами ТОВ "Протасів Яр" про те, що даний спір має приватно-правовий характер та відповідно до статей 4 та 20 Господарського процесуального кодексу України підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 30.06.2020 у справі № 927/999/19.

Із зазначених підстав протокольною ухвалою від 30.11.2022 судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання представника ГО "Захистимо Протасів Яр" про закриття провадження у справі за зустрічним позовом, позовні вимоги за зустрічним позовом ТОВ "Протасів Яр" про визнання частково недійсним Рішення Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022 розглянуті судом першої інстанції по суті.

При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні обґрунтовуючи правильність обрання позивачем за зустрічним позовом способу захисту порушених прав та віднесення цього спору до юрисдикції господарського суду зважив на таке.

Приписами частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Способи захисту порушених прав встановлено статтею 20 Господарського кодексу України та статтею 16 Цивільного кодексу України, до яких відноситься, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. При цьому, для вирішення питання щодо наявності правових підстав для визнання незаконним та скасування відповідного рішення органу державної влади суду необхідно встановити невідповідність такого рішення вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав ці акти. Також обов`язковою умовою визнання цих актів недійсними є порушення у зв`язку з їх прийняттям прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Згідно з частиною 1 статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи - позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до частини 1 статті 155 Земельного кодексу України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

Виходячи з системного аналізу змісту положень зазначених норм права, а саме: статей 16 21 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, частини 1 статті 155 Земельного кодексу України і частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції дійшов висновку, що юридичні особи можуть звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених прав на володіння, користування чи розпорядження належних їм земельних ділянок.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що даний спір має приватно-правовий характер та підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, з таких підстав.

Відповідно до частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. За пунктом 9 частини 3 статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.

Виконання судових рішень є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950.

У рішенні від 20.07.2006 у справі "Сокуренко і Стригун проти України" (заяви № 29458/04 та № 29465/04, пункт 24.) Європейський суд з прав людини закріпив поняття "суд, встановлений законом", яке стосується не лише правової основи існування суду, але й дотримання ним норм, які регулюють його діяльність.

Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.

Судова юрисдикція - це інститут права, покликаний розмежовувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства: цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.

Для вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і цивільних справ недостатньо застосування виключно формального критерію - визначення складу учасників справи. Визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір. При визначенні предметної та/або суб`єктної юрисдикції справ суди повинні виходити з прав та/або інтересів, за захистом яких звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, їх змісту та правової природи.

Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення насамперед майнового приватного права чи інтересу.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2022 у справі № 183/4196/21.

Згідно з приписами частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Предметна та суб`єкта юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена статтею 20 Господарського процесуального кодексу України. Так, згідно з частиною першою цієї статті господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих Цивільним та Господарським кодексами України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом, відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції. Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 910/8729/18.

У той же час, згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Положеннями статей 2 4 19 Кодексу адміністративного судочинства України визначено завдання та основні засади адміністративного судочинства, зміст публічно-правового спору та справи, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів.

Так, публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (пункт 1 частини 1 статті 19 вказаного Кодексу).

При цьому у пункті 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Стосовно терміну "публічно-владні управлінські функції", то зміст цього поняття полягає в наявності у суб`єкта суспільно необхідних для невизначеного або певного кола осіб повноважень застосовувати надану йому владу, за допомогою якої впливати на розвиток правовідносин, а "управлінські функції" - це основні напрямки діяльності органу влади, його посадової чи службової особи або іншого уповноваженого суб`єкта, спрямовані на управління діяльністю підлеглого суб`єкта.

Відтак до справ адміністративної юрисдикції віднесені, зокрема, публічно-правові спори, ознакою яких є не лише спеціальний суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення та/або спір, який виник між двома чи більше суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у правовідносинах, у яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний (зобов`язані) виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень тощо.

Аналогічні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 914/2006/17, від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, від 18.09.2018 у справі № 823/218/17, від 12.03.2019 у справі № 911/3594/17, від 02.04.2019 у справі № 137/1842/16-а, від 18.12.2019 у справі № 826/2323/17, від 18.12.2019 у справі № 263/6022/16-ц, від 19.02.2020 у справі № 520/5442/18, від 26.02.2020 у справі № 1240/1981/18, від 01.04.2020 у справі № 520/13067/17.

Спір між сторонами у даній справі за зустрічним позовом не є спором, що виник у зв`язку із здійсненням господарської діяльності чи спором щодо права власності чи іншого речового права на майно.

Як убачається зі змісту Рішення № 4907/4948 від 14.07.2022, при його прийнятті Київська міська рада керувалася положеннями пункту 37 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пунктом "і" частини 1 статті 15 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", статтями 25, 51-53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" та метою збереження ландшафтного та біологічного різноманіття унікальних природних комплексів.

Отже, предметом правового регулювання спірного Рішення є оголошення відповідної природної території ландшафтним заказником місцевого значення. Тобто, у даному випадку, прийняття Київською міською радою спірного Рішення пов`язано з виконанням останньою владних управлінських функцій щодо організації територій і об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення, що підлягають особливій охороні.

При цьому, порушені в ньому питання не стосуються безпосередньо господарської діяльності ТОВ "Протасів Яр" чи його речових прав на нерухоме майно.

Крім того, зазначене спірне Рішення, прийняте Київською міською радою як суб`єктом владних повноважень, стосується широкого кола осіб, а не лише ТОВ "Протасів Яр", і має застосуватися неодноразово.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з доводами апелянтів, що спірне Рішення за своєю правовою природою та з огляду на процедуру прийняття та застосування, є нормативно-правовим актом, прийнятим суб`єктом владних повноважень у сфері публічно-правових відносин.

З огляду на встановлені обставини справи, предмет і підстави зустрічного позову, спір між сторонами виник у зв`язку з недотриманням Київською міською радою, як органом самоврядування, наділеним владними управлінськими повноваженнями щодо організації територій і об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення, порядку прийняття спірного Рішення, тобто позовні вимоги у даній справі містять ознаки адміністративного спору.

Зазначені у зустрічному позові відомості щодо права власності ТОВ "Протасів Яр" на земельні ділянки з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:210:0033, 8000000000:72:213:0031 загальною площею 16,5749 га та посилання на порушення прийнятим спірним Рішенням права фактичного користування цими земельними ділянками, які суд першої інстанції помилково визнав такими, що свідчать про господарсько-правовий спір між сторонами, фактично є обставинами, якими ТОВ "Протасів Яр" обґрунтовує своє право на оскарження нормативно-правого акту в судовому порядку.

Особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб`єктів владних повноважень визначено статтею 264 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини 2 статті 264 вказаного Кодексу право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності (частина 3 статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України).

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що ТОВ "Протасів Яр", звертаючись із зустрічною позовною заявою, неправильно визначило суд, до юрисдикції якого належить розгляд і вирішення спору, який виник між ним та Київською міською радою у зв`язку із прийняттям Рішення №4907/4948 від 14.07.2022, яке є актом управління суб`єкта владних повноважень у розумінні пункту 18 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Відповідно, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для закриття провадження у справі за зустрічним позовом у відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, безпідставно відмовив третій особі 1 у задоволенні поданого її представником клопотання про закриття провадження у справі у цій частині позовних вимог, мотивованого тим, що даний спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства та розглянув зустрічний позов по суті і ухвалив щодо зазначених вимог рішення.

Таким чином, доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, щодо розгляду та вирішення судом першої інстанції спору у даній справі за зустрічним позовом ТОВ "Протасів Яр" з порушенням визначеної законодавчими актами встановленої компетенції , знайшли своє підтвердження.

Відповідно до частини 2 статті 278 Господарського кодексу України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

За приписами частини 1 статті 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що за встановлених обставин наявні підстави для задоволення апеляційних скарг апелянтів про скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову та закриття провадження у справі за зустрічними позовними вимогами ТОВ "Протасів Яр" про визнання частково недійсним Рішення Київської міської ради № 4907/4948 від 14.07.2022 у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки спір у цій частині позовних вимог не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

Відповідно подане ГО "Захистимо Протасів Яр" до суду апеляційної інстанції клопотання про закриття провадження у справі за зустрічним позовом на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнає обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Водночас, суд апеляційної інстанції роз`яснює позивачеві за зустрічним позовом, що даний спір віднесено до юрисдикції адміністративного суду і він має розглядатися за нормами Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, оскільки у даній справі об`єднано в одне провадження кілька вимог (первісний і зустрічний позови), які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, колегія суддів апеляційного господарського суду не надає інших роз`яснень, передбачених положеннями частини 2 статті 231 Господарського процесуального кодексу України.

Перевіряючи в апеляційному порядку законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції за результатами розгляду первісного позову Київської міської ради про встановлення земельного сервітуту, колегія суддів зазначає таке.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно.

Відповідно до статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Частиною 1 статті 402 Цивільного кодексу України передбачена можливість встановлення сервітуту договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Згідно із частиною 1 статті 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. При цьому, за змістом частини 5 цієї ж статті Цивільного кодексу України встановлено, що сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпорядження цим майном.

Частиною 1 статті 404 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Згідно з частиною 4 цієї ж статті Земельного кодексу України, земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Статтею 99 Земельного кодексу України визначено наступні види земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

Згідно з частинами 1, 2 статті 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Відповідно до статті 101 Земельного кодексу України, власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом.

Аналізуючи зазначені норми чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 Земельного кодексу України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

Закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому, слід довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.

Отже, встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати:

- що правове регулювання дій щодо встановлення сервітуту має здійснюватися виключно між власником (володільцем) земельної ділянки та особою, яка має намір нею користуватися, а тому необхідно визначити суб`єктний склад спірних правовідносин відповідно до частини 2 статті 402, частини 2 статті 404 Цивільного кодексу України (висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 01.11.2018 у справі № 642/3165/17);

- що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання, умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови (висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 351/1146/16-ц).

Суд першої інстанції визначаючи суб`єктний склад спірних правовідносин зазначив, що законодавчі норми чітко встановлюють коло осіб між якими можуть виникнути сервітутні правовідносини: сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі. Встановлення сервітуту в інтересах невизначеного кола осіб чинним законодавством не передбачена. Проте, за висновком суду першої інстанції, всупереч вимогам вказаних норм матеріального права позивач за первісним позовом просив застосувати сервітут для доступу до території відвідувачів заказника місцевого значення "Протасів Яр".

Колегія суддів апеляційного господарського суду з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, вважає його наслідком неправильного тлумачення норм чинного законодавства та помилкового їх застосування до спірних правовідносин.

Відповідно до частини 2 статті 401 Цивільного кодексу України сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Зі змісту зазначеної норми убачається, що особистий сервітут належить конкретно визначеній особі, яка, натомість, не має речового права на сусідню (суміжну) земельну ділянку. До особистих сервітутів слід віднести, зокрема, земельний сервітут, який надає право певній особі на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) на земельних ділянках комунальної власності.

Належний власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки сервітут є відмінним від особистого сервітуту. При належності такого сервітуту фізичній особі, зокрема, для проходу, проїзду на велосипеді чи на транспортному засобі по наявному шляху до своєї сусідньої (суміжної) земельної ділянки, на якій розташований житловий будинок, передбачає користування таким правом і членів сім`ї такого власника (володільця), його близьких, родичів та знайомих тощо. У випадку належності земельного сервітуту юридичній особі, правом на його користування в процесі здійснення підприємницької діяльності мають не лише власники (учасники) цієї юридичної особи, а також і її працівники, контрагенти, клієнти тощо. Отже, з огляду на приписи вказаної статті Цивільного кодексу України у сукупності з іншими нормами Цивільного та Земельного кодексів України, які регламентують зміст та порядок встановлення земельних сервітутів, суд апеляційної інстанції вважає, що чинним законодавством передбачено встановлення земельних сервітутів, відмінних від особистих, які надають право користування чужою земельною ділянкою групі осіб, тобто невизначеному колу осіб.

У відповідності до вимог статей 1, 4, 6, 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища міста, а сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією, цим та іншими законами.

Згідно статтей 6, 8 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" місцеве самоврядування у місті Києві здійснюється територіальною громадою міста як безпосередньо, так і через Київську міську раду, районні в місті ради (у разі їх утворення) та їх виконавчі органи.

Отже, Київська міська рада, в межах наданих їй повноважень як представницький орган, подавши первісний позов у даній справі, діє від імені та в інтересах територіальної громади міста Києва.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду також бере до уваги, що з огляду на мету використання земельні сервітути поділяються на види, перелік яких визначений у статті 99 Земельного кодексу України і цей перелік не є вичерпним, оскільки передбачає можливість встановлення, крім чітко визначених у цій статті, інших земельних сервітутів.

Як убачається зі змісту первісного позову, Київська міська рада обґрунтувала свої вимоги необхідністю забезпечення функціонування ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" шляхом доступу до території відвідувачів цього заказника. Отже, вид земельного сервітуту, право на який заявив встановити позивач за первісним позовом у судовому порядку, відповідно до мети використання чужих земельних ділянок, які належать ТОВ "Протасів Яр", не суперечить вимогам статті 99 Земельного кодексу України і підпадає під визначення "інші земельні сервітути".

Позивач за первісним позовом є власником (володільцем) сусідніх земельних ділянок по відношенню до спірних земельних ділянок, належних відповідачу за зустрічним позовом, які у сукупності становлять природну територію, яка Рішенням № 4907/4948 від 14.07.2022 оголошена ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр".

Необхідність обтяження сервітутом спірних земельних ділянок, що належать на праві власності ТОВ "Протасів Яр", мотивована Київською міською радою саме тим, що ці земельні ділянки разом із сусідніми, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва в особі Київської міської ради, є складовими частинами оголошеного Рішенням №4907/4948 від 14.07.2022 ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр", забезпечення функціонування якого із збереженням рекреаційної зони, рідкісних видів тварин і рослин та задоволення потреб територіальної громади міста Києва, яку представляє Міська рада, неможливе без цих спірних земельних ділянок і лише наявність доступу відвідувачам до всієї території заказника забезпечить ефективне використання земельних ділянок, що належать позивачу за первісним позовом.

Оскільки Рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022, яким оголошено ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" природну територію, до меж якої увійшли земельні ділянки як відповідача, так і позивача за первісним позовом, на момент вирішення цього спору є чинним, його не визнано недійсним та не скасовано у судовому порядку, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем за первісним позовом належним чином доведено та обґрунтовано неможливість ефективного використання своєї власності та задоволення своїх потреб без обтяження сервітутом земельних ділянок, що належать відповідачу за зустрічним позовом.

Натомість, з огляду на те, що належні ТОВ "Протасів Яр" спірні земельні ділянки увійшли до складу заказника в межах їх площ за кадастровими планами і саме в такому розмірі та межах, а не в їх відповідній частині, Київська міська рада просила встановити сервітут на користування цими земельними ділянками з метою визначеною в сервітуті, у даних спірних відносинах слід вважати доведеними позивачем за первісним позовом площі і межі спірних земельних ділянок, встановлення сервітуту на які він вимагає, та відсутня необхідність виготовлення проектів технічних (кадастрових) планів спірних земельних ділянок.

Не відповідає встановленим у даній справі обставинам та не ґрунтується на нормах чинного законодавства висновок суду першої інстанції про те, що позивачем за первісним позовом не обґрунтовано неможливість задовольнити потреби щодо функціонування заказника в інший спосіб, ніж встановлення сервітуту, зокрема шляхом відчуження земельних ділянок для суспільних потреб чи з метою суспільної необхідності.

Статтею 146 Земельного кодексу України передбачено, що викуп земельних ділянок для суспільних потреб, які перебувають у власності фізичних та юридичних осіб, здійснюється у випадках та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог частини 1 статті 147 Земельного кодексу України підстави та порядок примусового відчуження земельних ділянок з мотивів суспільної необхідності також визначаються законом.

Згідно з положеннями статті 3 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) ландшафтні заказники місцевого значення належать до природно-заповідного фонду України.

Статус, завдання і основні вимоги до режиму заказників визначені у статях 25, 26 Закону України "Про природно-заповідний фонд України", якими, зокрема, передбачено, що оголошення заказників провадиться без вилучення земельних ділянок, водних та інших природних об`єктів у їх власників або користувачів.

Тобто, чинним законодавством встановлено обмеження на вилучення земельних ділянок при оголошенні будь-яких видів заказників, а отже і ландшафтних заказників місцевого значення в тому числі.

Зі змісту Рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 убачається, що оголошення природних територій у Солом`янському районі міста Києва ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" відбулося без вилучення земельних ділянок у його власника - ТОВ "Протасів Яр", що відповідає вимогам частини 2 статті 25 Закону України "Про природно-заповідний фонд України".

З огляду на викладене викуп чи відчуження належних відповідачу за первісним позовом спірних земельних ділянок для суспільних потреб чи з метою суспільної необхідності є неможливим при оголошенні ландшафтного заказника місцевого значення та не є альтернативою земельного сервітуту, вимога про встановлення якого є предметом первісного позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає безпідставними твердження ТОВ "Протасів Яр" про те, що встановлення зазначеної у первісному позові форми земельного сервітуту є надто обтяжливим способом забезпечення реалізації прав Київської міської ради як розпорядника сусідніх земельних ділянок, оскільки встановлення такого виду сервітуту не веде до позбавлення власника земельних ділянок, які увійшли до складу ландшафтного заказника місцевого значення "Протасів Яр" і щодо яких заявлена вимога про встановлення сервітуту, прав володіння, користування та розпорядження ними, здійснення господарської діяльності на цих земельних ділянках у відповідності та у межах, визначених Законом України "Про природно-заповідний фонд України".

Не надаючи згоди на укладення договору про встановлення сервітуту, заперечуючи його встановлення в судовому порядку, ТОВ "Протасів Яр" фактично порушуються права позивача за первісним позовом у даній справі.

Надаючи оцінку встановленим обставинам у сукупності відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України з огляду норми чинного законодавства, які регламентують зміст, порядок та умови встановлення земельних сервітутів, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом у цій справі.

Зважаючи на викладене, оскаржуване у даній справі рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог Київської міської ради у повному обсязі підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про їх задоволення.

Відповідно апеляційні скарги Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" щодо доводів і аргументів, які стосуються оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині результатів вирішення спору за первісним позовом, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає підставними та обгрунтованими.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноматність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи та аргументи учасників справи не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За приписами частин 1, 2 статті 278 Господарського кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу; порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

З огляду на встановлені та досліджені у даній справі обставини в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги Київської міської ради та ГО "Захистимо Протасів Яр" на рішення суду першої інстанції у даній справі підлягають задоволенню. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 слід скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення первісних позовних вимог Київської міської ради про встановлення земельного сервітуту, закрити провадження щодо зустрічної позовної заяви ТОВ "Протасів Яр" про визнання частково недійсним Рішення №4907/4948 від 14.07.2022 у зв`язку з тим, що вказаний спір не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а має розглядатись за правилами адміністративного судочинства, роз`яснення щодо зазначеного питання надано судом апеляційної інстанції у мотивувальній частини цієї постанови.

Судові витрати.

Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання первісного позову та апеляційних скарг покладаються на ТОВ "Протасів Яр".

Щодо суми судового збору, сплаченої ТОВ "Протасів Яр" за подання зустрічного позову, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до приписів пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" її повернення передбачено в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях за клопотанням особи, яка сплатила такий судовий збір.

Оскільки позивачем за зустрічним позовом відповідного клопотання не подано, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для вирішення питання про повернення судового збору сплаченого за подання зустрічної позовної заяви у даній справі.

Керуючись ст. ст. 74, 129, п. 1 ч. 1 ст. 231 269 276 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 задовольнити.

2. Апеляційну скаргу Громадської організації "Захистимо Протасів Яр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/6925/22 скасувати.

4. Прийняти нове рішення, яким позов Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр" про встановлення земельного сервітуту задовольнити.

5. Встановити сервітут на земельних ділянках з кадастровими номерами 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045 га, 8000000000:72:213:0031 площею 1,6002 га, 8000000000:72:210:0033 площею 14,8702 га, які належать на праві приватної власності ТОВ "Протасів Яр", для забезпечення функціонування ландшафтного заказнику місцевого значення "Протасів яр" шляхом забезпечення доступу до території відвідувачів заказника місцевого значення "Протасів яр", визначивши істотні умови сервітуту:

1.1. Строк сервітуту - безстроковий.

1.2. Площа, на яку поширюється земельний сервітут - 16,5749 га.

1.3. Межі сервітуту - згідно з кадастровим планом земельних ділянок з кадастровим номером 8000000000:72:210:0008, 8000000000:72:213:0031, 8000000000:72:210:0033.

1.4. Плата: звільнення ТОВ "Протасів яр" від сплати земельного податку на земельні ділянки з кадастровим номером 8000000000:72:210:0008 площею 0,1045 га, 8000000000:72:213:0031 площею 1,6002 га, 8000000000:72:210:0033 площею 14,8702 га.

6. Закрити провадження в частині зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр" до Київської міської ради про визнання частково недійсним рішення Київської міської ради №4907/4948 від 14.07.2022 "Про оголошення природної території ландшафтним заказником місцевого значення "Протасів Яр" на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з тим, що спір в даній частині позову не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр" (03038, м. Київ, вул. Протасів яр, б. 48, ідентифікаційний код: 31238331) на користь Київської міської ради (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, ідентифікаційний код: 22883141) 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.) судового збору за подання позовної заяви.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр" (03038, м. Київ, вул. Протасів яр, б. 48, ідентифікаційний код: 31238331) на користь Київської міської ради (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, ідентифікаційний код: 22883141) 7443,00 грн (сім тисяч чотириста сорок три гривні 00 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Протасів Яр" (03038, м. Київ, вул. Протасів яр, б. 48, ідентифікаційний код: 31238331) на користь Громадської організації "Захистимо Протасів Яр" (03110, м. Київ, Соломянський район, вул. Амосова, будинок 4, квартира 290, ідентифікаційний код: 43121319) 7443,00 грн (сім тисяч чотириста сорок три гривні 00 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

10. Доручити місцевому господарському суду видати накази на виконання даної постанови.

11. Матеріали справи №910/6925/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 01.08.2023.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко