Відсутність захисника під час затримання у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону. (ВС ККС № 463/5551/15 від 14.06.2022 р.)

Фабула судового акту: Іноді здається, що розглядаючи справу і роблячи певні висновки для конкретного випадку, колегія суддів ВС не надає значення тому, які наслідки можуть потягнути фрази, висловлені ними у постановах. У цій справі, не можна оминути стороною практично “зрівняння” колегією огляду місця події і обшуку та констатацію інших висновків, від яких видається можливим затримувати особу без права на захисника.

Обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України по епізодах 2014-2015 років було засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. Він за попередньою змовою в групі з особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, повторно, з корисливих мотивів, незаконно заволодів автомобілем марки LEXUS RX 350 та Toyota Land Cruizer 200. Апеляційний суд, після розгляду апеляційних скарг прокурора, засудженого та його захисника, залишив вирок місцевого суду без зміни.

Захисник обвинуваченого подав касаційну скаргу, де - одним із аспектів, зазначав про недопустимість доказів, зібраних у процесі проведення слідчих дій без участі захисника та з іншими порушеннями.

Отже, у цій справі, ВС ККС, касаційну скаргу не задовольнив, але висловився щодо аспектів участі захисника та нюансів обшуку і огляду:

Щодо огляду і обшуку

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Слідчу дію огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії як обшук.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

У даному кримінальному провадженні був проведений огляд нежитлового приміщення та огляд квартири, тобто огляд місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінальних правопорушень, а не обшук зазначеного нежитлового приміщення та квартири, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, що підтверджується відповідними протоколами та не потребували відповідного дозволу суду. При цьому, зазначені огляди місця події проводився за участю понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, які наявні у даному протоколі.

Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, власниками нежитлового приміщення та квартири де проводився огляд були надані дозволи на проведення відповідної слідчої дії, що підтверджується заявами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Тому твердження захисника про те, що добровільної згоди на проведення оглядів засуджений не надавав, а заяви, які надані стороні обвинувачення про дозвіл на проведення відповідних оглядів, відібрані під фізичним та психологічним тиском з боку працівників поліції спростовуються наведеним вище.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що така процесуальна дія, як огляд місця події, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що відібрання взірців дактилокарти для експертизи проводилось у неналежний процесуальний спосіб, оскільки дане відібрання відбулось після його затримання, без відповідно складеного протоколу та участі захисника, а тому відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» висновки експерта є недопустимими доказами.

На думку ВС - чинне законодавство не містить вимоги щодо обов'язкової участі захисника при проведенні відібрання відповідних зразків у особи.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, засуджений при проведенні слідчих дій, будь-яких заперечень чи зауважень, зокрема щодо участі захисника у цих процесуальних діях, не заявляв.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що відсутні підстави вважати висновки експерта про проведення дактилоскопічної експертизи на підставі отриманих зразків відбитків пальців рук та долонь, зокрема засудженого, недопустимими доказами з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева».

Щодо тверджень захисника про порушення права засудженого на захист, оскільки його затримання в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України, проведено без обов'язкової участі його захисника.

Вимоги статті 208 КПК України надають повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі». Відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру здійснюється, зокрема у випадку затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення.

В свою чергу, у частинах 2 та 3 статті 276 КПК України зазначено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз'яснити кожне із зазначених прав».

Так, як вбачається з протоколу затримання уповноваженою особою, яка зазначена у протоколі, у присутності двох понятих, яким у відповідності до вимог чинного законодавства роз`яснені їх права й обов`язки, були виконані зазначені вище вимоги закону, тобто затриманому роз`яснено підстави його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки, у тому числі, роз`яснено право на захист. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

Таким чином, при затриманні обвинувачаного йому були роз`яснені права, як того вимагає КПК України, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе, що підтверджується відповідним протоколом, який наявний у матеріалах даного кримінального провадження.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких речових доказів та показань від підозрюваного під час слідчої дії не було отримано, тобто збережено його право зберігати мовчання і не свідчити проти себе.

При цьому слід зазначити, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання у випадку, передбаченому статтею 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Аналізуйте судовий акт: КПК не вимагає зупинення такої дії, як затримання особи та особистого обшуку до прибуття захисника. (ВС ККС, справа №331/4277/17 від 19.12.2022 р.);

"Оперативник" НЕ МАЄ права проводити обшук, а результати такого обшуку є недопуститими доказами (ОП ККС ВС у справі №663/820/15-к від 06.12.21);

ВС/ККС: Фактичне затримання особи під час якого було вилучено предмети, які є предметом злочину без складання протоколу затримання тягне за собою визнання доказів про вилучення предметів недопустимими (ВС/ККС у справі № 756/8425/17 від 21.01.2020);

Невідкладний обшук можна проводити ЛИШЕ за необхідності врятування життя людей та майна або у разі безпосереднього переслідування підозрюваного (ВС/ККС у справі № 573/2028/19 від 08.04.2021).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року

м. Київ

справа № 463/5551/15

провадження № 51-5789км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2021 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12014140040003338, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.289 КК України

(в редакціїЗакону № 2903-IV від 22 вересня 2005 року; із змінами, внесеними згідно ізЗаконами № 270-VI від 15 квітня 2008 року).

Вступ

Судом першої інстанціїОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.289 КК України(в редакціїЗакону № 2903-IV від 22 вересня 2005 року; із змінами, внесеними згідно ізЗаконами № 270-VI від 15 квітня 2008 року), (по епізодах від 15-16, 27 жовтня 2014 року,

18 листопада 2014 року, 13 січня 2015 року, 03, 09 лютого 2015 року,

10, 29 квітня 2015 року, 13-14, 15 травня 2015 року, 28-29 травня 2015 року), виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою в групі з особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, за допомогою попередньо придбаного (виготовленого) при невстановлених обставинах, місці та часі електронного пристрою для сканування (перехоплення) радіосигналу електронного ключа, який відкриває центральний замок запалювання автомобіля та його подальшого відтворення, незаконно заволодів автомобілем марки «LEXUS RX 350, який належить потерпілій ОСОБА_8 та автомобілем марки «Toyota Land Cruizer 200», належного потерпілому ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК (в редакціїЗакону № 2903-IV від 22 вересня 2005 року; із змінами, внесеними згідно ізЗаконами № 270-VI від 15 квітня 2008 року) (по епізодах від

29-30 травня 2015 року, 17 червня 2015 року)до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

При цьому зарахував ОСОБА_7 у строк покарання термін перебування його під вартою, а саме період з 17 червня 2015 року по 13 листопада 2015 року, 29 днів перебування під екстрадиційним арештом, та з 21 січня 2019 року по 15 лютого 2021 року, що в сукупності складає 2 роки 6 місяців 17 днів,що з врахуванням ч.5 ст. 72 ККУкраїни в редакціїЗакону № 838-VIII, тобто з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, відповідає 5 рокам 1 місяцю 4 дням позбавлення волі.

Також ухвалив строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Апеляційний суд, після розгляду апеляційних скарг прокурора, засудженого та його захисника, залишив вирок місцевого суду без зміни.

При цьому цим же рішенням вирішено питання про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIII. у строк покарання ОСОБА_7 всього строку його перебування під вартою.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного основного та додаткового покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого через суворість, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пунктів 3 частини 1 статті 284 КПК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

Щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України;

Про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень належними та допустимими доказами;

Стосовно постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону;

Щодо суворості призначеного засудженому основного та додаткового покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень;

Про правильності зарахування судами на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII) у строк покарання строку екстрадиційного арешту.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від

15 лютого 2021 року ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України(в редакціїЗакону № 2903-IV від 22 вересня 2005 року; із змінами, внесеними згідно ізЗаконами № 270-VI від 15 квітня 2008 року), (по епізодах від 15-16, 27 жовтня 2014 року,

18 листопада 2014 року, 13 січня 2015 року, 03, 09 лютого 2015 року, 10, 29 квітня 2015 року, 13-14, 15 травня 2015 року, 28-29 травня 2015 року), виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

Також суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України

(в редакціїЗакону № 2903-IV від 22 вересня 2005 року; із змінами, внесеними згідно ізЗаконами № 270-VI від 15 квітня 2008 року) (по епізодах від

29-30 травня 2015 року, 17 червня 2015 року)до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Зарахував ОСОБА_7 у строк покарання термін перебування його під вартою, а саме період з 17 червня 2015 року по 13 листопада 2015 року, 29 днів перебування під екстрадиційним арештом, та з 21 січня 2019 року по 15 лютого 2021 року, що в сукупності складає 2 роки 6 місяців 17 днів,що з врахуванням

ч. 5ст. 72 ККУкраїни в редакціїЗакону № 838-VIII, тобто з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, відповідає 5 рокам 1 місяцю 4 дням позбавлення волі.

Ухвалив строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в період часу з 20:00 год.

29 травня 2015 року по 07:00 год. 30 травня 2015 року, перебуваючи на

вул. Миру, біля будинку №1 в м. Тернополі та в період часу з 23:00 год. по

23:30 год. 17 червня 2015 року, перебуваючи на вул. Бережанській, біля будинку № 10 в м. Тернополі, за попередньою змовою в групі з особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, за допомогою попередньо придбаного (виготовленого) при невстановлених обставинах, місці та часі електронного пристрою для сканування (перехоплення) радіосигналу електронного ключа, який відкриває центральний замок запалювання автомобіля та його подальшого відтворення, незаконно заволодів автомобілем марки «LEXUS RX 350, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілій ОСОБА_8 та автомобілем марки «Toyota Land Cruizer 200», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , належного громадянину Республіки Польща -потерпілому ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінальних правопорушень на викраденому автомобілі зник.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Відповідно до ч. 5ст. 72 КК Українив редакціїЗакону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його перебування під вартою, а саме період з 17 червня 2015 року по

13 листопада 2015 року, 29 днів перебування під екстрадиційним арештом та з 21 січня 2019 року по 08 вересня 2021 року включно в межах кримінального провадження з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі того, що не встановлено достатніх доказів для доведення в суді його винуватості і вичерпані можливості їх отримання. Крім цього, зазначає про невідповідність призначеного основного та додаткового покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого через суворість.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також наголошує на тому, що всупереч вимогам КПК України судом не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і не враховано, з цього питання, практику Верховного Суду.

На думку захисника, висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на ряді недопустимих доказів.

Аргументуючи свою позицію захисник стверджує, що усі слідчі дії у даному кримінальному провадженні, після затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України, проведено без обов`язкової участі його захисника, що призвело до порушення права засудженого на захист, а відтак докази отримані за результатами їх проведення є недопустимими, а саме:

1. Протоколи огляду місця події від 18 червня 2015 року (т. 8, а. п. 20, 54).

При цьому наголошує на тому, що проведення оглядів місця події від 18 червня

2015 року фактично було проведенням обшуків без відповідного рішення слідчого судді для проведення таких процесуальних дій, що також вказує на недопустимість як доказів зазначених протоколів. Також вказує, що добровільної згоди на проведення оглядів засуджений не надавав, а заяви, які надані стороні обвинувачення про дозвіл на проведення відповідних оглядів, відібрані під фізичним та психологічним тиском з боку працівників поліції.

2. Протокол проведення слідчого експерименту від 22 червня 2015 року.

Також зазначає, що адвокат ОСОБА_10 , який брав участь у даному слідчому експерименті, не мав повноважень, передбаченихст. 50 КПК України, на здійснення захисту ОСОБА_7 .

Наголошує на тому, що проведення вказаної слідчої дії не супроводжувалось будь-якими засобами фіксації. Посилається на те, що засуджений не брав участі у слідчому експерименті, а підписання останнім даного протоколу здійснювалось під фізичним та психологічним примусом працівників поліції. Окрім цього, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано для безпосереднього дослідження у судовому засіданні електронних пристроїв, за допомогою яких було проведено слідчий експеримент та начебто продемонстровано можливість відкриття автомобіля та запуск двигуна несанкціонованим способом.

Стверджує, що поняті, які були зазначені у протоколі проведення слідчого експерименту не допитувались під час судового провадження з метою з`ясування обставин проведення такої слідчої дії.

Звертає увагу на те, що відібрання взірців дактилокарти, зокрема ОСОБА_7 для експертизи проводилось у неналежний процесуальний спосіб, оскільки дане відібрання відбулось після його затримання, без відповідно складеного протоколу та участі захисника, а тому відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» висновки експерта № 4/607 від 13 липня 2015 року та № 327 від

07 липня 2015 року про проведення дактилоскопічної експертизи є недопустимими доказами.

Зазначає, що протокол огляду речей та предметів від 07 липня 2015 року

(т. 9, а. п. 124), вилучених в ході огляду квартири, також є недопустимим доказом, так як всупереч положеннямст. 23 КПК Українидані речі та документи не досліджувались в судовому засіданні, незважаючи на клопотання сторони захисту.

Наголошує на тому, що протокол огляду місця події від 18 червня 2015 року, проведений в період часу з 08:20 по 11:20 слідчим СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 у гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було оглянуто автомобіль марки "Лексус", державний номерний знак НОМЕР_1 , не є доказом на підтвердження винуватості засудженого, оскільки стороною обвинувачення не наведено жодного аргументу, який би підтверджував наявність будь-якої належності засудженого до вказаного транспортного засобу, адже гаражний ангар, в якому проводився огляд, був у вільному доступі інших користувачів, які до того ж не допитувались у судовому засіданні (т. 10, а. п. 162-169).

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції, на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , не надано оцінки неправомірним діям потерпілого ОСОБА_9 , який інсценував незаконне викрадення автомобіля з метою отримання страхових виплат.

Зазначає, що ухвала апеляційного суду від 08 вересня 2021 року постановлена незаконним складом суду. Разом з цим, захисник вказує, що у матеріалах даного кримінального провадження відсутній технічний носій інформації з фіксацією судового засідання суду апеляційної інстанції від 10 вересня

2021 року на якому було проголошено повний текст прийнятого судового рішення, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції.

Також захисник стверджують, що апеляційний суд на зазначені порушення допущені судом першої інстанції уваги не звернув та прийняв рішення, що

не відповідає вимогам КПКУкраїни.

Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили загальні засади призначення покарання, оскільки не врахували конкретних обставин справи, даних про особу засудженого, що в сукупності давало підстави призначити більш м`яке покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з цим, захисник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій помилково не враховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання усього строку його перебування під екстрадиційним арештом у Князівстві Андорра.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зіст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватисястаттями 412414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться дотверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимогист.438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Про не встановлення у даному кримінальному провадженні достатніх доказів для доведення в суді винуватості засудженого і вичерпані можливості їх отримання, що є підставою для закриття кримінального провадження стосовно

ОСОБА_7 .

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення та якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, а самев незаконному заволодінні транспортними засобами за епізодами 29-30 травня 2015 року та 17 червня

2015 року, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370 373 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що засуджений ОСОБА_7 не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Проте суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, а самев незаконному заволодінні транспортними засобами за епізодами 29-30 травня 2015 року та 17 червня 2015 року, обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 , який суду першої інстанції пояснив, що в 2015 році, більш детальної дати не пригадує, близько 23:00 бачив, на парковці, свій автомобіль марки «Toyota Land Cruizer 200», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 . Приблизно о 23:30-23:45 дізнався, що автомобіля немає. При цьому зазначив, що вказаний автомобіль було обладнано заводським захистом - сигналізацією, з пульта він відкривався та закривався, від нього також вмикалося запалювання. Пізніше працівник поліції повідомив, що автомобіль знайшли, потрібно зачекати слідчо-оперативну групу, разом з якою поїдуть в гараж, де затримано особу, яку підозрюють у незаконному викраденні автомобіля. Приблизно о 01 години ночі він разом з працівниками поліції та слідчо-оперативною групою поїхали в гараж, де було знайдено його автомобіль, та побачив засудженого в наручниках. З його автомобіля було знято акумулятор. Серед сторонніх предметів, які були в автомобілі, був пристрій, який перешкоджав роботі мобільного телефону.

Разом з цим, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 суду повідомила, що 2015 року під будинком за місцем її проживання, було викрадено належний їй автомобіль «LEXUS RX 350», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 . По приїзду додому приблизно о 20:00 чи 21:00 припаркувала автомобіль в дворі будинку, зачинивши при цьому його на ключ, поставивши на сигналізацію. Прокинувшись вранці, виявила відсутність автомобіля. Вийшовши у двір будинку, сусіди повідомили про те, що двері в під`їзд близько 12 годині ночі були заблоковані невідомим магнітним пристроєм, вони були змушені ламати ці двері для того, щоб їх відчинити. Через 5 чи 6 днів після викрадення, автомобіль було знайдено в приміщенні гаражів, що на вул. Гайова. Про це їй повідомили працівники поліції. Приїхавши туди, виявила те, що привести в дію запалювання не вдалося, тоді і було виявлено пошкодження блоку. В автомобілі на момент його повернення був відсутній блок, який його замикає і приводить запалювання в дію.

Разом з цим, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у незаконному заволодінні транспортними засобами за епізодами 29-30 травня 2015 року та 17 червня 2015 року.

Предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, була версія сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовуєтьсясукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.

Слід зазначити, що частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, щопідстави для закриття кримінального провадженнящодо засудженого, як про це вказує захисник у своїй касаційній скарзі, відсутні.

Разом з цим, безпідставними є доводи касаційної скарги захисника про неврахування судами практики Верховного Суду (далі ВС) про дотримання стандарту доведення винуватості поза розумним сумнівом, оскільки практика ВС має бути релевантною до обставин кримінального провадження.

Отже, посилання захисника у своїй касаційній скарзі на неврахування судами практики ВС спростовуються наведеним вище.

Крім цього, суд дотримався норм, установленихстаттями 10 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях належними та допустимими доказами, то колегія суддів зазначає таке.

У своїй касаційній скарзі захисник наполягає на тому, що суд першої інстанції, в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, а саме протоколи огляду місця події від 18 червня 2015 року (т. 8, а. п. 20, 54), оскільки працівниками поліції було проведено слідчу дію обшук нежитлового приміщення на АДРЕСА_2 та обшук квартири

АДРЕСА_3 з порушенням правил проведення такої слідчої дії, встановлених КПК України.

Відповідно до норм статей 86 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Водночас слідчу дію огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії як обшук.

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

В свою чергу, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214 223 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні 18 червня 2015 року був проведений огляд нежитлового приміщення на АДРЕСА_2 та огляд квартири

АДРЕСА_3 , тобто огляд місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінальних правопорушень, а не обшук зазначеного нежитлового приміщення та квартири, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, що підтверджується відповідними протоколами (т. 8, а. п. 20, 54)та не потребували відповідного дозволу суду. При цьому, зазначені огляди місця події проводився за участю понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, які наявні у даному протоколі.

Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження,

власниками нежитлового приміщення та квартири де проводився огляд були надані дозволи на проведення відповідної слідчої дії, що підтверджується заявами, які містяться у матеріалах кримінального провадження

(т. 8 а .п. 19, 53).

Тому твердження захисника про те, щодобровільної згоди на проведення оглядів засуджений не надавав, а заяви, які надані стороні обвинувачення про дозвіл на проведення відповідних оглядів, відібрані під фізичним та психологічним тиском з боку працівників поліції спростовуються наведеним вище.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що така процесуальна дія, як огляд місця події, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу протоколів огляду місця події від 18 червня 2015 року(т. 8, а. п. 20, 54) з наведених вище підстав, спростовується зазначеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 22 червня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведено з порушенням норм КПК України та адвокат ОСОБА_10 , який брав участь у даному слідчому експерименті, не мав повноважень, передбаченихст. 50 КПК України, на здійснення захисту

ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до встановлених у ст. 240 КПК України положень слідчий експеримент проводиться слідчим, прокурором шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів та випробувань з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Отриманні результати слідчого експерименту фіксуються у процесуальному документі протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом (ст. 358 КПК України).

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням прав на захист.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Слідчий експеримент у даному кримінальному провадженні був проведений у відповідності до норм чинного кримінального процесуального закону, а самі слідчі дії проведено з дотриманням відповідних процесуальних гарантій, зокрема за участі понятих, захисника ОСОБА_10 та із складанням відповідного протоколу з докладним викладенням умов і результатів слідчого експерименту.

При цьому жодних зауважень в процесі проведення даної слідчої дії, в тому числі щодо відсутності у захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 повноважень на здійснення захисту, як про це зазначає захисник ОСОБА_6 , засуджений не висловлював.

Слідчий експеримент проведено уповноваженою особою у присутності зазначених вище осіб. При цьому права учасникам були роз`яснені, зауважень до протоколу ніхто з них не подавав.

Водночас захисник наголошує на тому, що проведення вказаної слідчої дії не супроводжувалось будь-якими засобами фіксації, однак, сторона захисту не зазначила, яким чином це позначилось на належності та допустимості як доказу вказаного протоколу, оскільки відповідно до вимог КПК проведення звуко- чи відеозапису не є обов`язковим.

При цьому сторона захисту не аргументувала і той факт, як саме відсутність допиту понятих під час судового провадження та те, що не надані для безпосереднього дослідження у судовому засіданні електронні пристрої, за допомогою яких було проведено слідчий експеримент та продемонстровано можливість відкриття автомобіля та запуск двигуна несанкціонованим способом впливають на допустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки слідчий експеримент є окремою слідчою дією, яка проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначені вище пристрої, якими користувався засуджений при проведенні слідчого експерименту, долучені до матеріалів даного кримінального провадження як речові докази

(т. 8 а. п. 76).

З урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 22 червня 2015 року (т. 8, а. п. 70-76).

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що відібрання взірців дактилокарти, зокрема ОСОБА_7 для експертизи проводилось у неналежний процесуальний спосіб, оскільки дане відібрання відбулось після його затримання, без відповідно складеного протоколу та участі захисника, а тому відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» висновки експерта №4/607 від 13 липня 2015 року та № 327 від 07 липня 2015 року про проведення дактилоскопічної експертизи є недопустимими доказами, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у матеріалах даного кримінального провадження наявні відомості, які свідчать про існування правових підстав для відбирання зразків відбитків пальців рук та долонь, зокрема засудженого ОСОБА_7 для проведення дактилоскопічної експертизи, які у поданій касаційній скарзі захисником не оскаржуються.

При цьому, чинне законодавство не містить вимоги щодо обов`язкової участі захисника при проведенні відібрання відповідних зразків у особи.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, засуджений при проведенні слідчих дій, будь-яких заперечень чи зауважень, зокрема щодо участі захисника у цих процесуальних діях, не заявляв.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що відсутні підстави вважати висновки експерта №4/607 від 13 липня 2015 року та № 327 від

07 липня 2015 року про проведення дактилоскопічної експертизи на підставі отриманих зразків відбитків пальців рук та долонь, зокрема засудженого

ОСОБА_7 недопустимими доказами з урахуванням доктрини«плодів отруєного дерева».

Також колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи касаційної скарги захисника про те , що протокол огляду речей та предметів від 07 липня

2015 року (т. 9, а. п. 124), вилучених в ході огляду квартири, також є недопустимим доказом, так як всупереч положеннямст. 23 КПК Українидані речі та документи не досліджувались в судовому засіданні, незважаючи на клопотання сторони захисту, оскільки у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок доведення винуватості засудженого факт огляду речових доказів (вилучених речей в ході огляду квартири) безпосередньо судом чи стороною захисту. Не зазначено можливості встановлення жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими підтверджуючими доказами у кримінальному провадженні, зокрема: показаннями потерпілих, протоколами огляду місця події, відповідними висновками експертів, які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість засудженого в незаконному заволодінні транспортними засобами за епізодами 29-30 травня 2015 року та 17 червня 2015 року.

Щодо тверджень захисника про порушення права засудженого на захист, оскільки його затримання в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України, проведено без обов`язкової участі його захисника, то колегія суддів зазначає наступні мотиви.

Вимоги статті 208 КПК України надають повноваження затримати особу, підозрювану увчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

Відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру здійснюється, зокрема у випадку затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення.

В свою чергу, у частинах 2 та 3 статті 276 КПК України зазначено, що у випадках, передбаченихчастиною першоюцієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбаченістаттею 42цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав».

Так, як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_7 від 17 червня 2015 року уповноваженою особою, яка зазначена у протоколі, у присутності двох понятих, яким у відповідності до вимог чинного законодавства роз`яснені їх права й обов`язки, були виконані зазначені вище вимоги закону, тобто

ОСОБА_7 роз`яснено підстави його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки, у тому числі, роз`яснено право на захист. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

Таким чином, при затриманні ОСОБА_7 йому були роз`яснені права, як того вимагає КПК України, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого зприводу підозри проти себе, що підтверджується відповідним протоколом, якийнаявний у матеріалах даного кримінального провадження.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що будьяких речових доказів та показань від підозрюваного під час слідчої дії не було отримано, тобто збережено його право зберігати мовчання і не свідчити проти себе.

При цьому слід зазначити, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, єнесподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було затримано 17 червня 2015 року в нічний час доби. Повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області про затримання та надання безоплатної вторинної правової допомоги

ОСОБА_7 надійшло 18 червня 2015 року, тобто на наступний день. Після чого ОСОБА_7 було забезпечено захисником, що підтверджується відповідним дорученням зазначеного Центру, яке міститься в матеріалах провадження.

З урахуванням наведених обставин, затримання ОСОБА_7 не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання ОСОБА_7 у випадку, передбаченому статтею 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначене вище та матеріали даного кримінального провадження спростовують доводи касаційної скарги захисника про недопустимість всіх доказів отриманих за результатом проведення слідчих дій після затримання ОСОБА_7 .

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що протокол огляду місця події від 18 червня 2015 року в ході якого було оглянуто автомобіль марки "Лексус", державний номерний знак НОМЕР_1 (т. 10, а. п. 162-169), не підтверджує винуватість засудженого у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, колегія суддів зазначає таке.

Встановлюючи винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортними засобами за епізодами 29-30 травня 2015 року та 17 червня

2015 рокусуд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, виходив з обставин, які були встановлені на підставі усієї сукупності доказів, при цьому брав до уваги зазначений протокол, але не обмежувався лише ним.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Крім цього, посилання захисника на те, що судом першої інстанції, на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , не надано оцінки неправомірним діям потерпілого ОСОБА_9 , який інсценував незаконне викрадення автомобіля з метою отримання страхових виплат є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не доводять факт вчинення кримінального правопорушення потерпілим, а посилання захисника на те, що з даного приводу проводиться досудове розслідування, не доводить вину потерпілого та не підтверджує доводи касаційної скарги в цій частині.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що ухвала апеляційного суду від 08 вересня 2021 року постановлена незаконним складом суду.

Як слідує з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку було визначено суддю-доповідача ОСОБА_12 та суддів-членів колегії

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т. 15, а. п. 51).

Водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на виконання службової записки судді-доповідача ОСОБА_12 стосовно зміни складу колегії суддів у зв`язку з відпусткою суддів-членів колегії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відбулася зміна зазначених суддів на ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у суді апеляційної інстанції, який наявний у матеріалах даного кримінального провадження (т. 15, а. п. 224).

Після чого, 01 червня 2021 року ухвалою колегії суддів Тернопільського апеляційного суду у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 було відмовлено в задоволенні заяви захисника про відвід судді ОСОБА_12 .

Також на виконання службової записки судді-доповідача ОСОБА_12 стосовно зміни складу колегії суддів у зв`язку з відпусткою судді-члена колегії ОСОБА_15 була здійснена заміна вказаної судді на ОСОБА_14 про, що свідчить відповідний протокол (т. 16, а. п. 97).

В подальшому апеляційний розгляд даного кримінального провадження з винесенням кінцевого рішення за результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 відбувся у складі колегії суддів апеляційного суду ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .

Таким чином, наведене вище та матеріали кримінального провадження спростовують доводи касаційної скарги захисника про те, що ухвала апеляційного суду від 08 вересня 2021 року постановлена незаконним складом суду, оскільки заміна суддів-членів колегії апеляційного суду відбулася у законний спосіб і зафіксована у протоколах, які складені у відповідності до Положення про автоматизовану систему документообігу суду,затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30.

Також, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що твердження захисника про відсутність технічного носія інформації з фіксацією судового засідання суду апеляційної інстанції від 10 вересня 2021 року на якому було проголошено повний текст прийнятого судового рішення, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанціїє безпідставними, оскільки технічний носій інформації з фіксацією зазначеного вище засідання відсутній у зв`язку з тим, що у дане засідання не з`являлася жодна із сторін кримінального провадження. Вказане узгоджується із вимогами, передбаченими ч. 4ст. 107 КПК України, за якими фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цьогоКодексусудове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Щодо суворості призначеного засудженому основного та додаткового покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, то колегії суддів зазначає такі мотиви.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частиницього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбаченихчастиною другоюстатті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положеньЗагальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Водночас покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (ч. 1 ст. 50 КК України). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2

ст. 50 КК України).

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.

З матеріалів даного провадження слідує те, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, ухвалюючи рішення про призначення покарання, яке засуджений має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, позицію потерпілого щодо визначення засудженому покарання. При цьому суд зважив на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення , ОСОБА_7 покарання у максимальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України (позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна).

На переконання колегії суддів, встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини вчинення кримінальних правопорушень дали обґрунтовані підстави судам призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у вказаному розмірі.

З урахуванням наведеного, саме таке покарання буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та сприятиме виправленню засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК України.

З таким рішенням судів погоджується і колегія суддів.

Водночас колегія суддів не погоджується з аргументами захисника про необґрунтоване застосування до засудженого додаткового покарання у виді конфіскації майна, з таких підстав.

Питання застосування конфіскації майна врегульовано ч. 2 ст. 59 КК України, згідно з якою конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Тобто під час обрання винній особі додаткового покарання у виді конфіскації майна слід встановити категорію злочину (тяжкий, особливо тяжкий) та наявність корисливого мотиву його вчинення.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України, що відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжкими злочинами. При цьому матеріали даного кримінального провадження підтверджують встановлений судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, корисливий мотив вчинення інкримінованого засудженому незаконного заволодіння транспортними засобами за епізодами 29-30 травня 2015 року та 17 червня 2015 року та обґрунтоване призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням наведеного, відсутні підстави вважати призначене покарання несправедливим через суворість.

Про правильності зарахування судами на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII у строк покарання всього строку екстрадиційного арешту.

Так, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги захисника про необхідності зарахування ОСОБА_7 у строк покарання всього строку його перебування під екстрадиційним арештом на території Князівства Андорра.

Згідно ст. 577 КПК України час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України.

Вказані приписи закону були виконані судами першої та апеляційної інстанцій.

Матеріали даного кримінального провадження містять інформацію отриману від Департаменту пенітенціарних закладів ОСОБА_17 щодо часу перебування під вартою на території Князівства Андорра у зв`язку із справою про видачу в Україну ОСОБА_7 , якого видали компетентним органам України 21 січня 2019 року, а строк його перебування під вартою у рамках зазначеної справи про екстрадицію складає 29 днів.

В свою чергу, судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, з урахуванням зазначеної вище інформації було зараховано у строк покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою на території Князівства Андорра та час його етапування в Україну, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б достовірно підтверджували строк, який зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, тримання ОСОБА_7 під вартою на території Князівства Андорра та час його етапування в Україну.

Отже, враховуючи відсутність зазначеної вище інформації та того, що під час касаційного розгляду не було надано відповідних документів сторонами кримінального провадження, то колегія суддів позбавлена можливості змінити судові рішення у відповідній частині, натомість вважає, що це питання може бути вирішене в порядку статей 537-539 КПК України за місцем відбування покарання після отримання судом зазначених відомостей.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції відповідаєвимогам статей 370 373 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Призначене засудженому ОСОБА_7 основне та додаткове покарання відповідає вимогам ст. ст. 50 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від

15 лютого 2021 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від

08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3