Самовільне залишення в/ч або місця служби (як і нез’явлення туди вчасно) - вчинені в умовах воєнного стану - передбачають виключно один вид покарання - позбавлення волі, навіть якщо особа згодом добровільно повернулась (ВС ККС, справа №750/2773/22 від 22.12.2022 р.)

Фабула судового акту: Військовослужбовця за контрактом було засуджено ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі за те що він 28 лютого 2022 року в умовах воєнного стану самовільно залишив місце служби. Згодом, 19 квітня 2022 року, він все ж прибув на службу до своєї військової частини та приступив до виконання обов`язків. Однак і апеляційний суд вирок не змінив та підтримав теж покарання - 5 років позбавлення волі.

На етапі касаційного оскарження засуджений та його захисник - крім іншого - вказували на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. Просили змінити вказані судові рішення в частині призначеного основного покарання, наполягали на відбуванні покарання із застосуванням ст. 75 КК України (звільнення з іспитовим строком).

Водночас, ВС ККС не прийняв їх доводи, а рішення - як і суворе покарання - залишив без змін.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Верховний Суд в своїх постановах розтлумачив поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Нагадаю, що відповідно до ч.5 ст. 407 КК України - санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 - 10 років за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (з урахуванням останніх змін від 13.12.2022 р.)

Отже у цій справі, ВС ККС вказав: Вчинений злочин (ч.5 ст. 407 КК України), відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі від п`яти до десяти років. Крім того, обвинувачений є сержантом та відноситься до молодших командирів - отже саме він має бути взірцем дотримання військової дисципліни для рядового, сержантського і старшинського складу роти та прикладом для наслідування. Натомість, самовільно залишивши місце служби під час воєнного стану, обвинувачений не лише підірвав власний авторитет серед підлеглих йому військовослужбовців та подав підлеглим ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, але й підірвав авторитет ЗСУ в цілому.

Тож, колегія суддів не знайшла підстав для застосування до військового положень статей 69, 75 КК України, чи пом'якшення призначеного йому покарання. Як вказав ВС - всі обставини, на які посилався захисник (на дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався та є учасником бойових дій, його вік, стан здоров'я, сімейний та матеріальний стан, а також позитивні характеристики з місця служби у військовій частині та з місця колишнього навчання; наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання), вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає виключно один вид покарання - позбавлення волі - вказав ВС. Призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.5 ст.407 КК України на думку ВС ККС - є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.

Аналізуйте судовий акт: Готував вибух та передавав дані про військові частини. Суд засудив диверсанта-зрадника до 13 років позбавлення волі з конфіскацією (Гощанський районний суд Рівненської області справа № 557/60/21 від 31.03.2022 р.);

Верховний Суд роз’яснив: чи можна оскаржити в суді повістку від військкомату (Постанова ВС від 8 вересня 2022 року у справі № 300/1263/22);

Щомісячна додаткова грошова винагорода входить до складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого обчислюється одноразова грошова допомога при звільненні з військової служби (ВП ВС 825/997/17 від 10.11.2021 р.);

Позивач уклав контракт під час дії особливого періоду, який не скасовано, тому у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача з роботи у зв`язку із вступом на військову службу (ВС/КЦС, справа № 537/430/18,12.09.19).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 750/2773/22

провадження № 51-3061км22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 липня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022271320000112, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість виклали вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про зміну вказаних судових рішень стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного основного покарання, а саме про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

На думку захисника, місцевий суд не обґрунтував та не навів мотивів щодо неможливості досягти мети покарання при застосуванні ОСОБА_7 іншого заходу примусу, передбаченого санкцією вказаної норми, не пов`язаного з позбавленням волі.

Вважає, що суд першої інстанції не встановив причин відмови обвинуваченого від захисника, що завадило суду встановити фактичні об`єктивні характеризуючі дані з військової частини НОМЕР_1 .

Вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно врахував негативну характеристику ОСОБА_7 й не врахував пом`якшуючу обставину - з`явлення із зізнанням, повне визнання вини, а також відсутність тяжких наслідків, дані про особу обвинуваченого, який до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно та є учасником бойових дій.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 405 КПК України, оскільки поверхнево доповів доводи апеляційної скарги захисника, не зазначив про надходження від прокурора заперечень та їх зміст, не врахував наявність позитивної характеристика ОСОБА_7 за місцем військової служби.

Захисник вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не містить аналізу доказів і мотивів прийнятого рішення, а також вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги та клопотання захисника.

Засуджений у своїй касаційній скарзі вказує, що підтримує в повному обсязі касаційну скаргу захисника і просить врахувати всі її доводи.

На касаційні скарги надійшло заперечення прокурора Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, у якому останній просив залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Зміст судових рішень, у тому числі оскаржених, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 30 вересня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Як установили суди, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України (далі-ЗСУ)порядок проходження військової служби, 28 лютого 2022 року близько 13:00 хв. в порушення вимог п.п. 1,2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив місце служби на території м. Чернігова, поблизу КНП «Чернігівський обласний медичний центр соціально значущих та небезпечних хвороб», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

20квітня 2022 року сержант ОСОБА_7 прибув на службу до військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання службових обов`язків.

В період з 28 лютого 2022 року по 19 квітня 2022 року він не виконував обов`язки військової служби, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем,вчинив самовільнезалишеннямісцяслужби в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційні скарги. Прокурор просив залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни.

Засуджений ОСОБА_7 просив розглянути касаційні скарги без його участі, подавши письмову заяву, яку в судовому засіданні долучив захисник.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржуються.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах захисника та засудженого щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,та щодо посилань на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Як засуджений, так і захисник у своїх касаційних скаргах фактично ставлять питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.

Верховний Суд в своїх постановах розтлумачив поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

За матеріалами провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі від п`яти до десяти років, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався та є учасником бойових дій, його вік, стан здоров`я, сімейний та матеріальний стан, а також позитивні характеристики з місця служби у військовій частині НОМЕР_2 та з місця колишнього навчання та негативну характеристику за теперішнім місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 ; наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім цього, суд врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 за військовим званням є сержантом, призначений на посаду головного сержанта 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та відноситься до молодших командирів. Згідно з положеннями Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема ст. 112-1 головний сержант роти в мирний і воєнний час відповідає за навчання, виховання і військову дисципліну рядового, сержантського і старшинського складу роти, підпорядковується командирові роти і є прямим начальником для всього рядового, сержантського і старшинського складу роти. Саме він має бути взірцем дотримання військової дисципліни для рядового, сержантського і старшинського складу роти та прикладом для наслідування. Натомість, самовільно залишивши місце служби під час воєнного стану, обвинувачений не лише підірвав власний авторитет серед підлеглих йому військовослужбовців та подав підлеглим ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, але й підірвав авторитет ЗСУ в цілому. Врахувавши наведені обставини, й зазначивши, що відповідальність командира, яким є обвинувачений ОСОБА_7 , має бути посиленою, місцевий суд призначивостанньому покарання у виді позбавлення воліна строк 5 років, що ємінімальним строком, передбаченим санкцією ч.5 ст. 407 КК України.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою захисника зазначив, що місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.5 ст.407 КК України, що є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів апеляційного суду не знайшла підстав для застосування до ОСОБА_7 положень статей 69 75 КК України, пом`якшення призначеного йому покарання та задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, оскількивсі обставини, на які посилався захисник, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги захисника про відсутність в ухвалі суду апеляційної інстанції аналізу доказів і мотивів прийнятого рішення щодо призначення покарання не знайшли свого підтвердження.

Так, із змісту ухвали суду апеляційної інстанції та матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку з урахуванням приписів статей 404 405 КПК України, належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі, та дійшов обґрунтованого висновку про відповідність постановленого стосовно ОСОБА_7 вироку вимогам статей 370 374 КПК України.

Ухвала апеляційного суду належним чином мотивована та узгоджується з положеннями ст. 419 КПК України.

Безпідставними є також наведені у касаційній скарзі захисника доводи про те, що апеляційний суд відмовив у задоволенні його клопотання про перегляд в судовому засіданні відеозапису його розмови з командиром роти, який надав позитивну характеристику обвинуваченому, не дослідивши безпосередньо докази, що стосуються особи ОСОБА_7 .

За змістом журналу судового засідання від 30 вересня 2022 року та відеозапису цього засідання, зафіксованого на технічному носії, головуючий оголосив в судовому засіданні всі наявні в матеріалах провадження характеристики обвинуваченого, в тому числі й ту, яка підписана командиром роти від 26 липня 2022 року, тому підстав перегляду відеозапису суд не вбачав, про що не заперечував захисник.

У своїй касаційній скарзі захисник посилається на необхідність однакового застосування норм кримінального права у справах зі схожими обставинами, зокрема, як у постанові Верховного Суду від 15 лютого 2022 року у справі № 636/4105/20 (провадження 51-2544 км 21).

Колегія суддів звертає увагу, що в зазначеному захисником кримінальному провадженні судом касаційної інстанції вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінено та пом`якшено покарання з обмеження волі до покарання у виді штрафу, виключно у зв`язку з тим, що суд призначив обвинуваченому найсуворіший вид покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України при наявності в санкції цієї статті чотирьох видів альтернативних покарань, починаючи від штрафу до обмеження волі. В цьому ж кримінальному провадженні санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає виключно один вид покарання - позбавлення волі.

Призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50 65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності та справедливості, є законним та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Тому Суд не вбачає підстав уважати це покарання явно несправедливим через суворість.

З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення касаційних скарг та застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення- без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 липня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3