ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" жовтня 2015 р. м. Київ К/9991/36805/11

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України

в складі: головуючий - Стародуб О.П.,

судді - Ємельянова В.І., Рецебуринський Ю.Й.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 19.10.2009р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06.04.2011р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів та поновлення на військовій службі, -

в с т а н о в и л а:

У вересні 2009 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про скасування наказів начальника Могилів-Подільського прикордонного загону №979 від 18.08.2009р. в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення та №194-ос від 19.08.2009р. в частині його звільнення, поновлення на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 19.10.2009р., яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.04.2011р., позов задоволено.

Скасовано наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Державної податкової служби України № 979 від 18.08.2009р. в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Скасовано наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 194-ос від 19.08.2009р. в частині звільнення позивача в запас Збройних Сил України через службову невідповідність.

Поновлено позивача на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський» І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону.

З такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій не погодився відповідач, подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати постановлені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та залишити позов без розгляду.

Заслухавши доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та касаційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач проходив військову службу у Державній прикордонній службі України згідно контракту, укладеного на п'ять років з 16.11.2006р.

Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 98-ос від 30.04.2009р. позивача призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський» І категорії (тип Б).

Згідно плану охорони державного кордону позивач ніс службу з 18 год 00 хв 09.08.2009р. по 08 год 00 хв 10.08.2009р. в прикордонному наряді «Перевірка документів» на напрямку «виїзд з України».

10.08.2009р. заступником начальника штабу - начальником відділу прикордонного контролю штабу виявлено факт несанкціонованого виїзду 09.08.2009р. за межі території України старшим офіцером відділення організації та технологій прикордонного контролю відділу прикордонного контролю штабу ОСОБА_2

На підставі цього, наказом т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 926 від 10.08.2009р. призначено службове розслідування, в ході якого у позивача, ОСОБА_2 та інших посадових осіб, відповідальних на вказаній ділянці державного кордону, що мали відношення до інциденту, були відібрані письмові пояснення.

Висновком службового розслідування від 17.08.2009р. встановлено, що ОСОБА_2 здійснив несанкціонований виїзд за межі території України без повідомлення керівництва прикордонного загону та начальника служби режиму і захисту інформації, чим порушив вимоги статті 651 Постанови Кабінету Міністрів України № 1561-12 від 02.10.2003р. «Про порядок організації та забезпечення секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» та додатку 5 цієї Постанови, яким передбачено, що перед виїздом до іноземної країни у приватних справах громадяни, яким надано допуск до державної таємниці, зобов'язані письмово повідомити про це посадових осіб, які надали їм такий допуск, а також РСО.

Крім того, службовим розслідуванням встановлено, що позивач своїми діями під час оформлення паспортних документів та занесення відомостей про громадян, що перетнули державний кордон України до ПТК АПК «Гарт-1» порушив пункти 10, 15, 17 наказу адміністрації Державної прикордонної служби України № 472 від 25.06.07р. «Про затвердження Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», розпорядження адміністрації Державної прикордонної служби України № 17231-10824 від 24.12.2007р. «Про підвищення пильності персоналу» та розпорядження начальника південного регіонального управління № 1732-369 від 30.01.2009р. «Про підвищення відповідальності персоналу».

Постановою т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 17.08.2009р. відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно позивача за ознаками злочину, передбаченого ст. 419 КК України, за відсутністю складу злочину.

18.08.2009р. т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону видано наказ «Про результати службового розслідування», яким прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю згідно пункту «и» статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Наказом т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 194-ос від 19.08.2009р. позивача звільнено в запас Збройних Сил України згідно пункту «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» через службову невідповідність.

Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що факт домовленості між позивачем та ОСОБА_2 про завідомо навмисне невнесення в базу даних інформації про перетин кордону останнім в судовому засіданні відповідачем не доведено та спростовується письмовими поясненнями свідків, відібраними під час проведення службового розслідування.

Крім того, суди виходили з того, що відповідачем при проведенні службового розслідування не було враховано, що несанкціонований виїзд за межі території України ОСОБА_2 та порушення порядку несення служби позивачем не є взаємопов'язаними між собою подіями, наказ про звільнення позивача винесено без повного врахування обставин, що стали підставою для звільнення та даних, що характеризують позивача, а проступок позивача не спричинив негативних наслідків, не призвів до завдання збитків державі та іншим особам.

Проте з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.

Так, за правилами пункту «и» статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на сержантів (старшин) військової служби за контрактом може бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про державну прикордонну службу України» основними функціями Державної прикордонної служби України є здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.

Пунктами 10, 17 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» передбачено, що уведення інформації до Бази даних осіб здійснюється посадовими особами підрозділів органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, які в установленому порядку призначені і несуть службу в прикордонному наряді «Перевірка документів» із зазначенням реквізитів, перелік яких додається. Посадові особи, зазначені в пункті 10 цього Положення, відповідають за своєчасність, повноту та достовірність інформації, уведеної до Бази даних осіб.

В ході розгляду справи судами встановлено, що позивач, перебуваючи на службі у складі прикордонного наряду, в порушення вимог Закону України «Про державну прикордонну службу України» та Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», не вніс інформацію про перетин ОСОБА_2 державного кордону, доказів несправності бази даних та серверу суду не надано, а тому висновки судів щодо необґрунтованості рішення відповідача про звільнення позивача не відповідають фактичним обставинам справи.

В свою чергу сама по собі відсутність попередньої домовленості між позивачем та ОСОБА_2 з приводу перетину державного кордону не спростовує факт порушення позивачем наведених вище вимог законодавства.

Крім того, в ході розгляду справи встановлено, що з приводу виявлених порушень відповідачем проводилось службове розслідування, в ході якого були відібрані пояснення, в тому числі у позивача, при прийнятті рішення про звільнення позивача в ході засідання атестаційної комісії було враховано дані про особу та відсутність дисциплінарних стягнень, а тому висновки судів в частині порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування колегія суддів також вважає необгрунтованим.

Відповідно до статті 229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судові рішення підлягають скасуванню з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 210, 220, 222, 223, 229, 230, 232, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,-

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 19.10.2009р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06.04.2011р. скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів та поновлення на військовій службі відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України і може бути переглянута Верховним Судом України в порядку та строки, передбачені главою 3 розділу IV КАС України.

Головуючий: О.П. Стародуб

Судді: В.І. Ємельянова

Ю.Й. Рецебуринський