ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2015 року м. Київ К/800/11847/13

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Бутенка В.І (доповідач), Олексієнка М.М., Штульман І.В.,

розглянувши в порядку письмового касаційного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Білгород-Дністровського прикордонного загону, Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

У грудні 2011 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому після уточнення позовних вимог просив скасувати накази: № 810 від 18.07.2011 року в частині оголошення догани; №874 від 1.08.2011 року в частині попередження про неповну службову відповідність; №1334 від 7.11.2011 року в частині оголошення догани; №189-ос від 21.11.2011 року в частині звільнення з військової служби, а також наказ по Білгород-Дністровському загону №1-ос від 3.01.2012 року в частині виключення зі списків Білгород-Дністровському загону та всіх видів забезпечення, поновити його на службі та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 7 грудня 2011 року позов в частині вимог про скасування наказів № 810 від 18.07.2011 року та №874 від 1.08.2011 року залишено без розгляду.

Постановою цього ж суду від 5 травня 2012 року в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 лютого 2013 року постанову суду першої інстанції від 5 травня 2012 року скасовано.

Позов задоволено частково.

Скасовано накази: № 810 від 18.07.2011 року та №874 від 1.08.2011 року, №189-ос від 21.11.2011 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_4 в запас за п. «и» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а також скасовано наказ №1-ос від 3.01.2012 року в частині виключення позивача зі списків Білгород-Дністровського загону та всіх видів забезпечення.

Зобов'язано Білгород-Дністровський прикордонний загін внести відповідні зміни в особову справу позивача про його звільнення з військової служби з посади заступника начальника вузла зв'язку по роботі з особовим складом Білгород-Дністровського прикордонного загону за п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» з 23.06.2012 року в зв'язку із закінченням строку контракту.

Стягнуто з Білгород-Дністровського прикордонного загону на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 3.01.2012 року по 23.06.2012 року в розмірі 14097,93 грн.

В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення цього суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у червні 2007 року між позивачем та Державною прикордонною службою України в особі ректора Національної академії Державної прикордонної служби України укладено контракт про проходження позивачем військової служби строком п'ять років з 23.06.2007р. по 23.06.2012р.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 18.07.2011 року № 810 «Про стан роботи щодо забезпечення правопорядку та дисципліни у 2 кварталі 2011 року» за слабку виконавську дисципліну, несвоєчасне виконання розпоряджень начальника прикордонного загону та його заступника по роботі з особовим складом позивачу оголошено догану.

Згодом на підставі висновків службового розслідування про порушення позивачем ст.ст.11, 27, 251, 275 Інструкції з організації оперативно службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, ст.34 Тимчасової інструкції про застосування мобільних підрозділів та наказу начальника прикордонного загону від 18.12.2010 року № 1368 «Про озброєння прикордонних нарядів» начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону видано наказ від 1.08.2011 року № 874, яким ОСОБА_4 попереджено про неповну службову відповідальність.

В подальшому 7.11.2011 року наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 1334 «Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 29.10.2011 по 4.11.2011 року» позивачу оголошено догану за незадовільне виконання службових обов'язків, суттєві прорахунки та слабку виконавську дисципліну.

Наказом ТВО начальника штабу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 21.11.2011 року №189-ос ОСОБА_4 звільнено з військової служби в запас за п. «и» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону №1-ос від 3.01.2012 року позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Відмовляючи ОСОБА_4 у позові, суд першої інстанції виходив з того, що протягом 2011 року позивач мав три не знятих дисциплінарних стягнення за останні 6 місяців, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту і відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» це є підставою для звільнення зі служби.

Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції не погодився та зазначив, що в діях позивача з приводу порушень несення військової служби відсутня системність, оскільки накази № 810 від 18.07.2011 року в частині оголошення догани та №874 від 1.08.2011 року в частині попередження про неповну службову відповідність прийняті відповідачем з порушенням вимог п.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також вказав, що керівництвом загону при застосуванні дисциплінарних стягнень до позивача не були використані заходи профілактичного та попереджувального характеру, які передбачені п.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Колегія суддів з висновком суду апеляційної інстанції частково погоджується та зазначає наступне.

Правовий статус позивача, як військовослужбовця та посадової особи прикордонного загону, в тому числі підстави припинення ними служби, врегульовані Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Пунктом 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.( п.45 Статуту)

Згідно ч.1 п.86 вказаного Статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо правомірності та обґрунтованості наказу від 7.11.2011 року №1334 в частині оголошення догани позивачу, оскільки відповідачем доведено порушення ОСОБА_4 вимог п.п. 288, 289 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби, зокрема підтверджено, що станом на 1.11.2011 року у позивача були відсутні звітні документи по роботі з персоналом за жовтень 2011 року. Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, форма та зміст наказу відповідали обставинам справи та діючому законодавству.

Також колегія суддів вважає вірними висновки суду апеляційної інстанції стосовно не обґрунтованості наказів №189-ос від 21.11.2011 року в частині звільнення позивача з військової служби та №1-ос від 3.01.2012 року в частині виключення його зі списків Білгород-Дністровському загону та всіх видів забезпечення.

Згідно пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та підпункту «и» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Згідно статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

В ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що за неналежне виконання позивачем службових обов'язків наказами № 810 від 18.07.2011 року, №874 від 01.08.2011 року, №1334 від 07.11.2011 року йому було оголошено догани.

Оскільки після накладення вказаних дисциплінарних стягнень позивач інших дисциплінарних проступків не вчиняв, суд апеляційної інстанцій дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для звільнення позивача з військової служби за систематичне порушення ним умов контракту.

Крім того, колегія суддів погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції стосовно необхідності зміни підстав та часу припинення контракту з п. «и» на п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з тим, що строк дії контракту укладеного між позивачем та Державною прикордонною службою України в особі ректора Національної академії Державної прикордонної служби України станом, на час розгляду справи в суді закінчився та поновлення позивача на посаді є неможливим.

Разом з тим колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції прийшов до помилкових висновків про задоволення позову в частині скасування наказів № 810 від 18.07.2011 року та №874 від 1.08.2011 року з огляду на таке.

Згідно ч.2 ст.11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Відповідно ч.4 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

В матеріалах справи наявна ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 7.12.2011 року, якою позов в частині вимог про скасування наказів № 810 від 18.07.2011 року та №874 від 1.08.2011 року залишено без розгляду. Вказана ухвала позивачем до суду апеляційної інстанції не оскаржена.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог та прийшов до необґрунтованих висновків про скасування наказів № 810 від 18.07.2011 року та №874 від 1.08.2011 року, оскільки ці позовні вимоги були залишені судом першої інстанції без розгляду до відкриття провадження у справі та під час розгляду справи по суті заявником повторно не заявлялись.

Відповідно до ст.225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині.

Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судом апеляційної інстанції при ухваленні рішення порушені норми процесуального права в частині задоволення позову щодо скасування наказів № 810 від 18.07.2011 року та №874 від 01.08.2011 року, а тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 224, 225,230, 231 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу Білгород-Дністровського прикордонного загону задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 лютого 2013 року змінити.

Абзаци 4 і 5 резолютивної частини постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 лютого 2013 року виключити.

В іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.

С у д д і : В.І. Бутенко

М.М. Олексієнко

І.В. Штульман