Постанова

Іменем України

26 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 653/1302/15-к

провадження № 51-3696км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В. та Бущенка А.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

засудженого ОСОБА_1,

захисників Тітова С.О. та Веремієнка О.І.,

прокурора Піх Ю.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201523014000167, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) є таким, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1, статтею 295 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за статтею 295 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Відповідно до частини 1 статті 72 КК призначене ОСОБА_1 покарання за статтею 295 КК у виді арешту на строк 3 місяці переведено у покарання у виді позбавлення волі на той самий строк.

На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з частиною 2 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК за епізодом щодо вчинення дій з перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України шляхом розміщення відеозапису у мережі Інтернет.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з 15 травня 2017 року.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він вчинив злочини за таких обставин.

27 січня 2015 року о 14:30 ОСОБА_1 під час стихійного зібрання громадян поблизу адміністративної будівлі Генічеського районного військового комісаріату за адресою: просп. Миру, 71, м. Генічеськ, Херсонська область, достовірно знаючи, що відповідно до указів Президента України від 17 березня 2014року № 303/2014 та від 14 січня 2015 року № 15/2015 оголошено та розпочато часткову мобілізацію, що згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» та статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» є особливим періодом, з метою реалізації свого злочинного задуму, спрямованого на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, невиконання зазначених указів Президента України, зриву мобілізації та, як наслідок, підриву обороноздатності України в умовах ведення бойових дій на сході країни, умисно, незаконно, використовуючи гучномовець, звернувся до оточуючих громадян і публічно висловив заклики до зупинення мобілізації шляхом перекриття доріг, взяття штурмом військкоматів, райвідділів міліції та усіх інших органів влади.

Ці заклики ОСОБА_1 мали підбурити присутніх громадян на вчинення протиправних дій, що перешкодило б законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період під час проведення часткової мобілізації.

Проте ОСОБА_1 не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: присутні на стихійному зібранні особи відмовились вчиняти протиправні дії, на які той їх підбурював.

Крім того, 27 січня 2015 року о 14:30 ОСОБА_1 під час стихійного зібрання громадян поблизу адміністративної будівлі Генічеського районного військового комісаріату за зазначеною вище адресою, діючи умисно і незаконно, з метою перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, під час проведення часткової мобілізації, використовуючи гучномовець звернувся до оточуючих громадян і публічно висловив заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку, а саме щодо необхідності перекриття доріг, взяття штурмом військкоматів, райвідділів міліції та усіх інших органів влади.

До того ж органом досудового розслідування ОСОБА_1 був обвинувачений у тому, що він, продовжуючи діяльність, спрямовану на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, 08 квітня 2015 року, перебуваючи у невстановленому місці, використовуючи Skype, на каналі Російської Федерації «Новостной Фронт. NEWS FRONT news-front.info» у програмі «На самом деле», діючи умисно, публічно висловив негативне славлення до проведення мобілізації на території України, відверто та приховано закликав глядачів до перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період.

Цього ж дня виступ ОСОБА_1за назвою «Большинство людей идут в украинскую армию от безысходности. ОСОБА_1» було розміщено у мережі Інтернет на сайті YouTube за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

Зазначене відео переглянули 4704 користувач мережі Інтернет.

Проте ОСОБА_1 не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: незважаючи на його заклики щодо перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, зриву часткової мобілізації не допущено.

Такі дії ОСОБА_1 орган досудового розслідування кваліфікував за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1 за епізодом вчинення дій з перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України шляхом розміщення відеозапису у мережі Інтернет.

Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 23 листопада 2017 року вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишив без зміни. Постановив зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув'язнення з 15 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ставить вимогу про скасування зазначених судових рішень та закриття кримінального провадження, зміну запобіжного заходу та звільнення від покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2017 році». Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що кваліфікація дій за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК є необґрунтованою, оскільки в його діях не було умислу протидіяти або перешкоджати підрозділам Збройних Сил України, жодних наслідків не настало та між його діями і наслідками відсутній причинно-наслідковий зв'язок. Зазначає, що кримінальне провадження має політичне підґрунтя та згідно з аналізом кримінальних справ у судах сформована думка про особливий період, а також вважає, що особливого періоду наразі немає.

Крім того, ОСОБА_1 висловлює сумніви щодо кваліфікації його дій за статтею 295 КК з огляду на те, що він не мав змоги ознайомитися з відео- та аудіозаписами, наданими досудовим слідством на підтвердження такої кваліфікації, а також вважає, що для з'ясування того, як був сприйнятий його виступ, необхідно допитати свідків стихійного мітингу.

Засуджений відзначає, що жодного учасника несанкціонованого мітингу не було встановлено, він сам припинив свої дії, а також зазначає, що він висловлював свої думки, часто перебуває у хворобливому стані, під час якого не усвідомлює значення своїх дій.

Також звертає увагу на те, що підозра та обвинувальний акт неодноразово поверталися.

Засуджений також наголошує, що і вирок, і покарання мають виконувати не тільки каральну роль, а й виховну. Стверджує, що не враховано пом'якшуючою покарання обставиною, утримання ним хворої матері, яка є паралізованою та фактично сліпою, у зв'язку з чим потребує постійного догляду, не має засобів для лікування тощо.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисників, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги,обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК у вчиненні незакінченого замаху на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період і за статтею 295 КК України - у публічних закликах до захоплення будівель та споруд, що загрожують громадському порядку.

Таку кваліфікацію дій ОСОБА_1 підтвердив і суд першої інстанції, за винятком епізоду за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК, пов`язаного з розміщенням його виступу під назвою «Большетнство людей идут в украинскую армию от безисходности. ОСОБА_1»» у мережі Інтернет на сайті YouTube.

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_1 за цим епізодом, суд першої інстанції визнав неналежними доказами, які надав орган досудового розслідування на підтвердження обвинувачення, матеріали негласної слідчої дії, а саме протокол про проведення негласної слідчої дії від 21 травня 2015 року, протокол огляду предмета від 29 травня 2015 року; носій інформації - компакт-диск із реєстраційним № 71/6/121-201нт; протокол негласного зняття інформації з електронної інформаційної системи не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту від 24 квітня 2015 року; висновок спеціаліста за відеозаписом «Виступ ОСОБА_1 від 08 квітня 2015» від 12 травня 2015 року.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1 за цим епізодом злочинної діяльності.

Оскільки виправдання ОСОБА_1 за зазначеним епізодом та визнання недопустимими доказів ніким не оспорюють ся, касаційний суд виходить з обставин, що встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, та меж, встановлених у касаційній скарзі.

Доводи, наведені засудженим на оскарження кваліфікації дій за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 КК та статтею 295 КК за встановлених судами обставин не підтвердилися під час перевірки матеріалів кримінального провадження.

На підтвердження кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 114-1 та статтею 295 КК за основу обвинувального вироку суду першої інстанції щодо нього та ухвали апеляційного суду взято показання самого ОСОБА_1 по місцерозташування мітингу, мету зібрання, його участь у ньому, заклики за допомогою гучномовця, присутніх осіб, зокрема військового комісара ОСОБА_6, тощо.

Досліджено та оцінено показання ОСОБА_6, який займав посаду військового комісара, про початок мобілізаційних дій, зібрання людей біля будівлі військкомату, які висловлювалися проти мобілізації, про участь засудженого у зібранні та його висловлювання за допомогою гучномовця про блокування комісаріату, відділу міліції, СБУ, районної державної адміністрації, а в разі неприпинення мобілізації - взяття їх штурмом, про його заклики до блокування виїзду автомобілів з призваними військовими.

Ці показання засудженого та ОСОБА_6 узгоджуються з узятими за основу висновків судів показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, які крім вказаного зазначали, що гасла засудженого щодо захоплень будівель були підтримані присутніми, натовп наближався до дверей військкомату, де стояв військовий комісар та роз'яснював присутнім питання щодо мобілізації, через деякий час натовп розійшовся - після того як його покинув засуджений. Також суд урахував показання свідка ОСОБА_9, який бачив оголошення «Стоп мобилизация». Вийшовши на вулицю, де був розташований військкомат, цей свідок побачив серед людей засудженого з гучномовцем, він викрикував про штурм у разі неприпинення мобілізації, на його виклики люди виказували обурення.

Свідок ОСОБА_10, який є журналістом інтернет-сайту, також підтвердив, що засуджений через гучномовець ставив ультиматум, що у разі неприпинення мобілізації, будуть перекриті дороги, взяті штурмом військкомат, районний відділ поліції. Його заклики викликали схвальну реакцію людей, його пропонували зробити головним, а потім засуджений покинув місце мітингу.

Крім показань свідків, кваліфікація дій ОСОБА_1 за обставинами, встановленими судами, підтверджена дослідженими письмовими доказами, а саме: протоколами слідчих дій, витягами з кримінального провадження; листівкою з призовом до участі у проведенні акції «Мобилизации нет», що мала відбутися 27 січня 2015 року біля військкомату, висновком спеціаліста, яким встановлено, що у виступі ОСОБА_1 є заклики до протиправних дій, що загрожують громадському порядку; постановою про визнання речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження, та інше, а також відео файлами, дослідженими під час судового розгляду.

За цими відеоматеріалами встановлено, що засуджений перебував на мітингу у зв'язку із введеною в дію мобілізацією, говорив до присутніх за допомогою гучномовця та використовуючи звернення «ми», вказував, що вони ставлять ультиматум і, якщо мобілізації на території України не буде припинено, то вони перекриють дороги, візьмуть штурмом військкомати, райвідділи поліції та всі інші органи влади, а також виголошував про те, що ініціативна група, яка організувала мітинг, повинна всіх зафіксувати, взяти номери телефонів, щоб у необхідний момент вони зібралися, тощо.

Наведена сукупність доказів зіставлена з кваліфікуючими ознаками статті 295, кваліфікуючими ознаками частини 3 статті 15, частини 1 статті 114-1 КК та суб'єктивною і об'єктивною сторонами цих злочинів.

Відповідно до встановлених судами обставин, ОСОБА_1, вчиняючи такі дії, переслідував умисел перешкодити проведенню мобілізації, погрожуючи, у разі не припинення мобілізації, блокувати органи військового управління, правоохоронні органи, державні органи, залізничні дороги, автошляхи, однак не довів свого умислу до кінця.

Перевіряючи правильність застосування частини 3 статті 15, частини 1 статті 114-1 КК та статті 295 КК при кваліфікації дій засудженого, а також його твердження про відсутність особливого періоду та наявність політичного підґрунтя у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів досліджує також і зміст норм кримінального закону та судову практику.

Після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію"з 17 березня 2014 року в Україні діє особливий період.

Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав, а тому слід дотримуватися правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

Часом вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 114-1 КК і є особливий період. У зв'язку з тим, що це є загальновідомим фактом, то період, під час якого вчинювалися засудженим дії, доказуванню не підлягає.

Такій ознаці, як перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період,притаманні наступні характеристики.

У статті 1 Закону України «Про основи національної безпеки України» визначено, що національна безпека (як об'єкт злочину, передбаченого частиною 1 статті 114 -1 КК) - це захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони […] та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам.

Суб'єктами забезпечення національної безпеки України відповідно до статті 4 зазначеного вище Закону, зокрема є Збройні Сили України […] та інші військові формування, утворені відповідно до законів України.

У статті 1 Закону України «Про оборону України» від 05 жовтня 2000 року №2020-ІІІ наведено визначення військовому формуванню. Отже, військове формування - це створена відповідно до законодавства України сукупність військових об'єднань, з'єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій.

До органів військового управління відповідно до статті 1 вказаного Закону, як військових формувань, віднесено військові комісаріати, що забезпечують виконання законодавства з питань загального військового обов'язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Мобілізаційна підготовка та мобілізація відповідно до статті 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ здійснюються на основі таких принципів, у тому числі військовий облік військовозобов'язаних і призовників; підготовка та накопичення військово-навчених людських ресурсів військовозобов'язаних і призовників для комплектування посад, передбачених штатами воєнного часу; проведення військово-економічних мобілізаційних навчань і тренувань; перевірка та оцінка стану мобілізаційної готовності національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України; тощо.

У статті 22 вказаного Закону визначені обов'язки громадян, відповідно до яких, серед іншого, вони зобов'язані під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях військових комісарів (військовозобов'язані Служби безпеки України - керівників органів, де вони перебувають на військовому обліку, військовозобов'язані Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов'язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Резервісти зобов'язані з'явитися до військових частин у строки, визначені командирами військових частин, в яких вони проходять службу у військовому резерві.

Будь-які судження про те, що військові комісаріати України не відносяться до Збройних Сил України та інших військових формувань, необхідно визнавати помилковими з наведених підстав.

Перешкоджанням законній діяльності Збройних Сил України (далі - ЗСУ) та інших військових формувань України, як об'єктивну сторону складу злочину, передбаченого статтею 114-1 КК, за наявності правового режиму особливого періоду, необхідно вважати умисне створення перешкод або встановлення будь-яких обмежень у законній діяльності військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань України при виконанні ними своїх службових обов'язків в особливий період.

Перешкоджання може відбуватися в такий із наведених способів: блокування органів військового управління, об'єднань, з'єднань, військових частин, шляхів сполучення, обладнання, споруд, руху військового транспорту шляхом перекриття руху, виставлення пікетів або постів, організації скупчення людей, тварин або транспорту, влаштування перепон, барикад, завалів тощо; пошкодження, знищення, захоплення або незаконне утримання військових об'єктів, споруд, будівель, техніки, транспорту та об'єктів інфраструктури; інші дії, що спрямовані на створення перепон у діяльності або виконанні військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань України своїх службових обов'язків.

У разі, якщо спосіб перешкоджання утворює ознаки самостійного злочину, вчинене, за наявності для того підстав, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_1 маючи на меті зірвати мобілізацію та, як наслідок, підрив обороноздатності України в умовах ведення бойових дій на сході країни, використовуючи гучномовець, звертався до оточуючих громадян і публічно висловлював заклики до зупинення мобілізації шляхом перекриття доріг, взяття штурмом військкоматів, райвідділів міліції та усіх інших органів влади, але не довів свого злочинного наміру до кінця з не залежних від нього причин.

Такі дії засудженого (зміст і спрямованість умислу) за встановленими обставинами та змістом доказів у кримінальному провадженні виражалися у тому, що він формував цільову аудиторію за допомогою закликів через гучномовець до перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань, зверненнями, закликами спонукав їх до дій, закликав в уособленій формі «ми», звертався від імені всіх, хто зібрався, з ультиматумом про зупинення мобілізації, збирав особисті дані учасників мітингу тощо.

Однак ОСОБА_1 не довів свого наміру до кінця з причин, які не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, у зв'язку з чим його дії здобули кваліфікацію з частиною 3 статті 15 КК, а саме як незакінчений замах.

Крім того, аналізуючи зміст досліджуваних касаційним судом норм у цьому кримінальному провадженні, Верховний Суд України наводив такі висновки.

У своїх рішеннях (№ 5-32кс14 від 11 грудня 2014 року, № 5-32кс12 від 31 січня 2012 року, № 5-26кс13 від 4 липня 2013 року, № 5-46кс13 від 14 листопада2013 року, № 5-10кс14 від 26 червня 2014 року, № 5-12кс14 від 15 травня 2014 року) Верховний Суд України неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою наслідки і не призвели до бажаного наслідку лише через обставини, які не залежали від його волі. Тобто злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об'єктивно вона є закінченою та суб'єктивно реалізованою - особа зробила все необхідне, щоб досягти мети і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевірили та зіставили докази у кримінальному провадженні, дослідили зміст правових норм та доводи сторони захисту, де вони спростовували обвинувачення, а тому колегія суддів не вбачає допущення помилок у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність за встановленими у кримінальному провадженні обставинами.

Водночас, у встановленому доведеним обвинувачені описані дії ОСОБА_1, що охоплюються частиною 4 статті 27 КК. Відповідно до зазначеної норми підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Однак згідно зі статтею 437 КПК касаційний суд обмежений вносити зміни до кваліфікації дій за касаційною скаргою засудженого, які погіршують його становище, а тому не перевіряються.

Інші дії засудженого також правильно кваліфіковані за статтею 295 КК, оскільки публічні заклики засудженого до вчинення мітингуючими неправомірних дій відповідно до встановлених у обвинуваченні обставин вже не охоплюються частиною 1 статті 114-1 КК та є самостійним злочином.

Колегія суддів вважає необґрунтованими й інші доводи засудженого з таких підстав.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК, що передбачають:

- ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (частина 2).

- усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (частина 4).

Тобто поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб'єктивну сторону. Зокрема, у провадженнях, в яких наявність, спрямованість та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні повинен пояснити, яким чином встановлені ним обставини провадження доводять наявність умислу саме такого характеру, що є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер або спрямованість умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Зазначене відповідає закріпленим у статті 22 КПК засадам про здійснення кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Проте стороною захисту не надано об'єктивних даних на спростування пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення відповідно до закріплених у процесуальному кодексі засад кримінального провадження щодо змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Таким чином, жодна з сторін обвинувачення і захисту не повинна залишати без підтверджень свої доводи.

Крім того, засуджений та його захисник не просили повторно дослідити докази у кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду та перевірити стан, який може впливати на усвідомлення своїх дій, так само як і не надав документальних підтверджень про це.

Не залишено без уваги і перевірки доводів сторони захисту щодо здобуття відеозапису, а тому касаційний суд не вбачає порушень вимог законодавства, як про це вказує засуджений.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що приєднання записів відбулося до того, як було завершено досудове розслідування та відкрито матеріали кримінального провадження, що мало місце 29 травня 2015 року.

Тоді як оспорені записи визнано речовими доказами у січні-квітні 2015 року.

У зв'язку з цим не можна вважати, що порушено вимоги процесуального закону в цій частині, про що і не зазначалося 29 травня 2015 року під час вручення обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Отже, матеріали кримінального провадження, відповідно до вимог статті 84 КПК містять достатні докази, належно оцінені судами на підставі статті 94 КПК, на підтвердження вчинення ОСОБА_1 злочинів, за які він засуджений. Будь-яких спростувань належності та допустимості доказів стороною захисту не наводилося.

Крім того, на кваліфікацію дій особи та доведеність її винуватості не впливає повернення судами підозри або обвинувального акта з процесуальних підстав, як на це звертає увагу засуджений.

Колегія суддів погоджується з призначеним покаранням з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 68 КК при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання в межах, установлених у санкціях статей Особливої частини КК, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами невеликої тяжкості і тяжким, суспільна небезпечність яких полягає в тому, що створює можливість порушення громадського порядку, нормального функціонування органів влади, були вчинені у період «загострення громадських хвилювань».

Крім того, враховано дані про особу ОСОБА_1, який хоча на підставі статті 89 КК є несудимим на час вчинення злочину, але раніше засуджувався за блокування транспортних засобів, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, що розцінено судом першої інстанції як обставини, які характеризують його як особу схильну до вчинення негативних вчинків, до порушень правил людського співжиття.

Суд також взяв до уваги, що ОСОБА_1 є особою середнього віку, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем свого проживання, не має утриманців, а обставини, що обтяжують, відсутні.

Сукупність обставин, які впливають на призначення покарання, враховується відповідно до їх документального підтвердження матеріалами кримінального провадження, а межі покарання визначено в мінімально допустимих санкцією статті Особливої частини КК.

При цьому вид і розмір покарання призначаються з урахуванням сукупності обставин, передбачених статтею 65 КК, а не надається перевага одних обставин над іншими.

Як правильно вказано судом апеляційної інстанції, стан здоров'я близьких осіб, в цьому випадку матері, не може бути безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування покарання або іншим чином зменшувати ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Колегія суддів погоджується з обставинами, що враховувалися судами першої та апеляційної інстанцій.

Засуджений помилково вважає, що при засудженні за статтею 114-1 КК можливо застосувати Закон України «Про амністію в 2017 році», оскільки на таких осіб амністія не поширюється відповідно до статті 9 цього Закону.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила неправильне застосування частини 5 статті 72 КК.

На виконання статті 433 КПК колегія суддів вбачає підстави для перевірки правильності застосування вказаної норми закону.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) суд навів такі висновки:

- положення частини 5 статті 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у частині 1 статті 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 КК;

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII; зворотна дія цього Закону як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК);

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі цей Закон має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна його дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається;

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII на підставі прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Ухвалою Апеляційного суду ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 15 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Проте суд апеляційної інстанції мав би також зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення і з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 23 листопада 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи висновок, викладений у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, та положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики, а також відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов'язані дотримуватися правозастосовної практики у справах про тотожній предмет оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

Суд апеляційної інстанції, зараховуючи у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення за правилами, встановленими у частині 5 статті 72 КК, повинен був керуватися вказаною нормою кримінального закону, яка діяла на час скоєння ним злочину, та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 21 червня по 23 листопада 2017 року, а саме на час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції, крім неправильного застосування частини 5 статті 72 КК, не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого й іншого неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв'язку з тим, що касаційні доводи засудженого не підтвердилися, його касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Судові рішення підлягають зміні в порядку, встановленому у частині 2 статті 433 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 листопада 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити в порядку, що визначений у частині 2 статті 433 КПК.

На підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIIIзарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 23 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

М.М. Лагнюк В.В. Король А.П. Бущенко