ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року

м. Київ

справа № 953/14488/21

провадження № 51- 4011 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника в режимі

відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021220490000138 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.

Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, діючи протиправно, повторно, у період з 18 січня 2021 року по 22 січня 2021 року, за допомогою Інтернет месенджера «Telegram», через невстановлену у ході досудового розслідування особу - оператора інтернет-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою збуту придбавав психотропну речовину - амфетамін, яку за домовленістю з цим оператором розкладав у різних схованках «закладках» на території м. Харкова, місця яких фіксував на фото та встановлював географічні координати, після чого відомості про ці схованки надсилав цьому оператору та особам, які купували вказані наркотичні засоби, психотропні речовини.

Так, реалізовуючи вищевказану домовленість, ОСОБА_8 на території зазначеного міста, шляхом залишення у таємних від сторонніх осіб місцях, у якості так званих "закладок", незаконно збув психотропну речовину - амфетамін:

- 18 січня 2021 року 16 згортків загальною масою 4,1463 г, що є великим розміром;

- 19 січня 2021 року 19 згортків загальною масою 4,9862 г, що є великим розміром;

- 20 січня 2021 року 12 згортків загальною масою 2,8237 г, що є великим розміром.

Крім того, 22 січня 2021 року приблизно о 13:00, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі з метою збуту полімерний пакунок чорного кольору, в якому знаходились 15 згортків з психотропною речовиною - амфетаміном, масою 4,9898 г, та один з яких масою 0,0101 г (в перерахунках на амфетамін основу), що є великими розмірами, біля будинку № 36-А по вул. Академіка Барабашова у м. Харкові, був затриманий працівниками поліції, які у ході огляду вилучили у нього вищевказану психотропну речовину.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року вирок щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання змінено. Постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд в апеляційному суді. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що апеляційний суд застосував положення статей 69 75 КК України, тобто норми закону, які не підлягали застосуванню. Наголошує, що цей суд не встановив достатніх підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України і призначення покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті цього Кодексу, а також підстав для застосування до останнього положень статті 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Прокурор вказує, що апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, не врахував, що ОСОБА_8 , будучи на посаді техніка-водія групи комплектування відеоспостереження та сигналізації відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , вчинив чотири епізоди умисного тяжкого злочину, в тому числі з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, а також те, що обвинувачений незаконно придбав та збув психотропні речовини у великих розмірах. При цьому його дії були припинені за обставин, які не залежали від його волі, оскільки останній був затриманий працівниками поліції. Апеляційний суд, всупереч вимогам ч. 3 ст. 419 КПК України, не навів в ухвалі переконливих обґрунтувань щодо можливості застосування положень статей 69 75 КК України до ОСОБА_8 .

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення поданої касаційної скарги, просила ухвалу апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування апеляційним судом положень статті 69 КК України, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

За змістом положень, передбачених ч. 1 ст. 414 КПК України, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість чи суворість є вид та розмір покарання.

Водночас, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд змінив вирок у частині призначення останньому покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України, про що навів в ухвалі відповідні обґрунтування прийняття такого рішення.

При цьому апеляційний суд урахував пом`якшуючі покарання обставини щодо ОСОБА_8 , а саме його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Також цей суд врахував, що діями ОСОБА_8 шкоди фактично не було завдано, оскільки всі зроблені ним закладки виявлені, а психотропну речовину вилучено.

Крім зазначеного, судом апеляційної інстанції було враховано як пом`якшуючі покарання обставини те, що ОСОБА_8 є військовозобов`язаним, брав участь у антитерористичній операції в 2016-2017 роках, є учасником бойових дій та був нагороджений Почесними грамотами та відзнакою Президента України за участь у антитерористичній операції. В період широкомасштабної збройної агресії та військових дій Російської Федерації проти України ОСОБА_8 був мобілізований та з 09 травня 2022 року проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , де характеризується позитивно.

З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.

У поданій касаційній скарзі прокурор не вказав належних доводів про те, у чому саме полягає неправильне застосування норм ст. 69 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме стосовно безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК України критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.

Згідно з положеннями, передбаченими ст. 75 КК України, при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням судом, зокрема, ураховуються тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.

Проте апеляційний суд, урахувавши дані про особу ОСОБА_8 та обставини, які пом`якшують покарання, зокрема те, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, відсутність обставин, які обтяжують покарання, належним чином не врахував тяжкості скоєного злочину та обставини його вчинення, а саме того, що ОСОБА_8 вчинено злочин, який є тяжким, що скоєне ним протиправне діяння пов`язане зі сферою незаконного обігу наркотичних засобів, а також те, що обвинуваченим вчинено три епізоди незаконного придбання і збуту небезпечної психотропної речовини у великих розмірах за грошові кошти та один епізод незаконного придбання і зберігання з метою збуту цієї речовини у великих розмірах.

Таким чином, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України.

Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_8 та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання, застосування положень ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України скасувати та призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3