ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 310/9084/19

провадження № 51-6301 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

особи, щодо якої кримінальне

провадження закрито ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080130002732, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

За обставин, встановлених вироком місцевого суду, ОСОБА_7 приблизно в середині вересня 2019 року у денний час, перебуваючи у м. Запоріжжі, незаконно, без мети збуту, замовив через мережу «Інтернет» зіп-пакет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено -метадон, і перерахував за нього 6000 грн на електронний гаманець. У цей же день у денний час ОСОБА_7 на будівельному майданчику біля будинку № 10 на вул. Покровська в м. Запоріжжі у схованці, на яку йому вказали, забрав зіп-пакет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, тим самим незаконно придбав його без мети збуту.

22 вересня 2019 року приблизно о 14:00 ОСОБА_9 вказаний зіп-пакет з наркотичним засобом поклав у підкладку куртки, та незаконно зберігаючи його при собі без мети збуту, перевіз маршрутним автобусом до м. Бердянська, а потім незаконно переніс до кімнати № 7 у будинку № 129 на вул. Чубаря у м. Бердянську, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

23 вересня 2019 року приблизно о 16:00 ОСОБА_9 , перебуваючи за вищезазначеною адресою, за допомогою електронних ваг з метою подальшого особистого дозованого вживання, розфасував частину наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, у 20 зіп-пакетів, які попередньо загорнув у фольгу, а залишок наркотичного засобу залишив у зіп-пакеті. Після чого усі зіп-пакети з наркотичним засобом помістив до поліетиленового пакета разом та поклав його у рукав належної йому куртки, яка висіла у шафі, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту. 24 вересня 2019 року в період часу з 17:53 до 18:28, під час проведення огляду кімнати № 7 у будинку № 129 на вул. Чубаря у м. Бердянську, були виявлені та вилучені працівниками поліції 20 зіп-пакетів, загорнутих у фольгу, та 1 зіп-пакет із кристалічною речовиною білого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 7-2039 від 31 жовтня 2019 року, є методоном, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною вагою 7,640 г (у перерахунку на основу), що є великим розміром.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Органом досудового розслідування за вказаних обставин ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах.

Судом такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку ч. 3 ст. 337 КПК України перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Верховний Суд постановою від 08 липня 2021 року за касаційною скаргою прокурора скасував ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 26 січня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення. Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року скасував. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи вимоги своєї касаційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд апеляційної інстанції дійшов до необґрунтованого висновку щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 з тих підстав, що докази, отримані у даному кримінальному провадженні не у спосіб, визначений КПК. Прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання недопустимими доказами: протоколу огляду місця події та інших похідних доказів у провадженні - висновків експертів. Також прокурор зазначає, що усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України апеляційний суд не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 08 липня 2021 року, та безпідставно апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишив без задоволення. Стверджує, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 419 КПК України, оскільки не містить оцінки доводам апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статею 94 КПК України передбачено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження

(ст. 417 КПК України).

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При перегляді ухваленого вироку стосовно ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції керувався саме наведеними законодавчими приписами.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд належним чином не дослідив матеріали кримінального провадження та, як наслідок, дійшов помилкових висновків про визнання протоколу огляду місця події від 24 вересня 2019 року з 17:53 до 18:28 недопустимим доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця події від 24 вересня 2019 року, проведеного в період часу з 17:53 до 18:28, у висновках експертів № 14-70 від 25 вересня 2019 року та № 7-2039 від 31 жовтня 2019 року, дійшов до висновку, що ці докази, які є належними та допустимими, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погоджуючись із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, подав апеляційну скаргу і просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши йому покарання відповідно до санкції статті.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 05 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Верховний Суд постановою від 08 липня 2021 року за касаційною скаргою прокурора скасував ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши протокол огляду місця події від 24 вересня 2019 рокуу період часу з 17:53 до 18:28, не погодився з висновками місцевого суду щодо його допустимості як доказу, оскільки під виглядом огляду місця події фактично було проведено слідчу розшукову дію - обшук, який відповідно до положень ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР (ч. 3 ст. 214 КПК України). Однак, такий порядок проведення цієї слідчої дії дотримано не було, у зв`язку з чим апеляційний суд визнав отриманий доказ недопустимим.

З таким висновком погоджується колегія суддів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом статтей 214 223 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Досудове розслідування розпочинається з моменту вчинення певної процесуальної дії - внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. До цього моменту можливо провести тільки одну слідчу дію - огляд місця події. Проведення інших слідчих дій є недопустимим.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції встановив, що 24 вересня 2019 року в період часу з 17:53 до 18:28 був проведенийогляд кім. АДРЕСА_2 , за участю ОСОБА_7 , під час якого слідчий, перебуваючи у вказаній кімнаті, задав питання ОСОБА_7 , чи наявні у нього заборонені речі, які він зберігає в даному житлі, і тільки після цього останній видав поліетиленовий пакет з двадцятьма фольгованими згортками, в кожному з яких знаходився зіп-пакет з білою кристалічною речовиною, зіп-пакет на половину заповнений білою кристалічною речовиною, флакон з написом «Нафтизин», медичний шприц ємністю 5,0 мл. з голкою та ковпачком і двоє електронних вагів. При цьому своєї згоди на проникнення в дане житло сторонніх осіб ОСОБА_7 , як орендатор вказаного житла, не надавав. А у слідчого не було підстав для проникнення до тимчасового житла ОСОБА_7 у кім. АДРЕСА_2 , оскільки будь-які дані про те, що у вказаному місці було вчинено або вчиняється злочин були відсутні.

Відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР о 19:36:58 24 вересня 2019 року на підставі усної заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення, тобто післяпроведення огляду місця події. Проте, чия це була усна заява, не зазначено.

Слідчий суддя Бердянського міськрайонного суду ухвалою від 25 вересня 2019 року задовольнив клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в кім. АДРЕСА_2 , який був проведений 24 вересня 2019 року через невідкладність з метою відшукання речей, які мають безпосереднє значення для досудового розслідування, і надав слідчому дозвіл на проведення обшуку, який проводився 24 вересня 2019 року за адресою: АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_12 , і перебувала в користуванні ОСОБА_7 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення речових доказів.

Суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що слідчим було проведено не огляд місця події, а обшук, і ця дія відбулася до внесення відомостей в ЄРДР.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження були відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 24 вересня 2019 року з 17:53 до 18:28 огляду місця події, а саме кім. АДРЕСА_2 , а слідчим було проведено не огляд місця події, а обшук, і ця дія відбулася до внесення відомостей в ЄРДР, тобто її було проведено з порушенням КПК України. Отже наркотичні засоби вилучено з порушенням процедури отримання, тобто незаконно. Тому суд визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом винуватості ОСОБА_7 і використав поняття доктрини «плодів отруйного дерева» та визнав недопустимими доказами висновки експертів № 14-70 від 25 вересня 2019 року і № 7-2039 від 31 жовтня 2019 року.

Також з урахуванням вищевказаного суд апеляційної інстанції визнав, що самі по собі показання свідків, допитаних судом першої інстанції, не є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, без доказів належного вилучення у обвинуваченого наркотичного засобу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду. Прокурором у касаційній скарзі не наведено таких доводів, які б ставили під сумнів їх правильність.

Суд апеляційної інстанції, на виконання вказівок Верховного Суду, під час нового розгляду належним чином перевірив законність і обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, та визнав цю скаргу необґрунтованою.

Доводи прокурора про порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України (у зв`язку з ненаданням належної оцінки доводам апеляційної скарги) не є такими, що свідчать про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки прокурор у своїй касаційній скарзі не вказує, яким чином з огляду на вищезазначені обставини встановлені судом апеляційної інстанції, - вказане вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а ухвала Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року в цілому відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції,- без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3