ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року

м. Київ

Справа № 236/3165/16-к

Провадження № 51-1562 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Кишакевича Л.Ю.,

суддів Білик Н.В.,Остапука В.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Кириленка М.О.,

прокурора Кравченко Є.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданнікримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянки України, уродженки м. Красний Лиман Донецькоїобласті, жительки АДРЕСА_1, раніше судимувирокомСлов'янського міськрайонного суду Донецької областівід 12 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомКраснолиманського міського суду Донецької області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на неї обов'язків, передбачених п. 1 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з самостійним виконанням вироку Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 28 жовтня 2016 року о 13.40 год,ОСОБА_1, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, надала приміщення для незаконного вживання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 наркотичного засобу. Вони ж свою чергу скористалися наданим ОСОБА_1 приміщенням, де вжили шляхом ін'єкції наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено.

Також, у вказаний час ОСОБА_1, вжила шляхом ін'єкції наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Після чого медичний шприц поклала на тумбу в кімнаті будинку за вищевказаною адресою.

Того ж дня, в період часу з 14.52 год до 15.20 год, працівниками поліції проведено обшук будинку за вищевказаною адресою, під час якого виявлено та вилучено одноразовий пластмасовий медичний шприц, за допомогою якого обвинувачена вжила наркотичний засіб.

Апеляційний судДонецької області ухвалою від 11 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м'якості, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд не виконав вимоги ст. 419 КПК, оскільки не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених вище підстав.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_1.в інкримінованому їйкримінальному правопорушенні та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 317 КК в касаційній скарзі не оспорюються.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з вимогами частини 4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_1 була засуджена за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

В подальшому, ОСОБА_1 було засуджено вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Після чого, на підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, суд остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком тривалістю 2 роки з самостійним виконанням покарання у виді штрафу, призначеним за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_1 покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК, вчинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції в порушення вимог закону, не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, а одразу звільнив її від відбування призначеного покарання за новий злочин на підставі ст. 75 КК.

Виходячи з системного аналізу законодавства України про кримінальну відповідальність, у разі засудження особи за новий злочин, вчинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, спочатку повинен застосувати вимоги статті 71 КК і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків. У такому випадку суд визначає остаточне покарання, яке складається з сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком і на підставі ч. 3 ст. 72 КК приймає рішення про їх самостійне виконання.

Отже, суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не звернув уваги на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме порушення вимог статей 71, 75 КК.

Допущені апеляційним судом, порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене,скарга прокурорапідлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч.1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального законуй ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 рокущодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

Л. Ю. Кишакевич Н.В. Білик В.І. Остапук