постанова

Іменем України

5 лютого 2020 року

м. Київ

справа № 704/913/15-к

провадження № 51-3884км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Бородія В. М.,

суддів Луганського Ю. М., Чистика А. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,

прокурора Сингаївської А. О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Варенка Р. О. на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Фурманка Уманського р-ну Черкаської обл., жительки АДРЕСА_1 ), яка одружена, працює на посаді головного спеціаліста мобілізаційного відділення Тальнівського РВК, раніше не судима,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК та виправдано, оскільки не доведено, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Черкаської області 2 травня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено у такому.

За наказом Черкаського обласного військового комісаріату від 16 квітня 2014 року № 77 її було призначено на посаду головного спеціаліста мобілізаційного відділення Тальнівсько-Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату (далі ? ОМВК).

З огляду на її функціональні обов`язки ОСОБА_1 не могла володіти інформацією та взагалі не мала доступу до інформації про громадян, зареєстрованих у м. Черкасах, яких визнано непридатними до військової служби у мирний час, у зв`язку з тим, що вказана інформація зберігається у Черкаському ОМВК та має обмежений доступ.

Відповідно до ст. 42 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 року № 352 (далі ? Положення), для зняття з військового обліку призовник зобов`язаний особисто з`явитися до районного військового комісаріату і подати письмову заяву, в якій зазначається причина зняття з військового обліку та точна адреса нового місця проживання, і у разі потреби подати відповідні документи.

Статтею 29 Положення передбачено, що громадяни, визнані непридатними до військової служби в мирний час, на військовий облік не беруться і на підставі рішення комісії з питань приписки одержують військовий квиток, у якому робиться відповідна відмітка.

Крім того, згідно зі ст. 43 Положення при знятті з військового обліку призовника у посвідченні про приписку до призовної дільниці ставиться штамп про зняття з військового обліку, після чого посвідчення повертається призовнику.

Встановлено, що незважаючи на законодавчо визначений порядок отримання громадянами військового квитка, ОСОБА_2 військового квитка в Черкаському ОМВК у 2013 році не отримував у зв`язку з тим, що в посвідченні про приписку до призовної дільниці, виданому Черкаським ОМВК від 23 січня 2008 року, було зазначено про його придатність до військової служби в Збройних Силах України.

ОСОБА_1 достовірно знаючи вимоги Положення, будучи впевненою в тому, що ОСОБА_2 є придатним до військової служби, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою одержання коштів від нього, з початку квітня 2015 року під час особистих зустрічей, у власному службовому кабінеті Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, розташованого на вул. Радянській, 79 у м. Тальному, використовуючи надані їй повноваження як працівнику Тальнівсько-Катеринопільського об`єднаного військового комісаріату у ході консультування щодо порядку постановки на облік у цьому комісаріаті через зміну місця проживання з м. Черкас на м. Тальне, переконуючи ОСОБА_2 в тому, що іншим шляхом вирішити питання неможливо, підбурювала його до надання неправомірної вигоди військовому комісару Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК ОСОБА_3 за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_2 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення мобілізації останнього до Збройних Сил України.

Так, ОСОБА_1 , достовірно знаючи про те, що визнання громадян непридатними до військової служби до її компетенції не входить, запевнила ОСОБА_2 в тому, що за характером виконуваних нею обов`язків може вплинути на прийняття такого рішення ОСОБА_3 у разі надання їй неправомірної вигоди для передачі військовому комісару.

При цьому ОСОБА_3 , перебуваючи за наказом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 грудня 2014 року № 790 на посаді військового комісара Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, уповноважений вносити відомості згідно з висновками військово-лікарської комісії щодо придатності за станом здоров`я до військової служби у військові квитки військовозобов`язаних, будучи відповідно до примітки ст. 364 КК службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, та відповідно до примітки ст. 368 КК займаючи відповідальне становище, як керівник структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади в особі Міністерства оборони України на час документування кримінального правопорушення не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурювання ОСОБА_2 до передачі військовому комісару ОСОБА_3 неправомірної вигоди, 3 квітня 2015 року близько 12:35 ОСОБА_1 , перебуваючи у власному службовому кабінеті за зазначеною вище адресою, під час особистої зустрічі висловила пропозицію про надання їй грошей у сумі 1000 дол. США, що відповідно до курсу валют, установленого Національним банком України на 3 квітня 2015 року, становило 23 509 грн, для подальшої їх передачі ОСОБА_3 як неправомірної вигоди за вирішення питання щодо внесення відомостей про непридатність до військової служби у військовий квиток ОСОБА_2

Надалі ОСОБА_1 свого злочинного умислу щодо отримання грошових коштів в сумі 1000 дол. США за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_2 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення його мобілізації до Збройних Сил України до кінця не довела з незалежних від неї причин, оскільки їй стало відомо про факт документування працівниками правоохоронних органів вчинення кримінального правопорушення.

Дії обвинуваченої ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК, а саме як закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що рішення прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скаржиться на постановлення ухвали незаконним складом суду. На думку прокурора суд невмотивовано та передчасно зазначив про провокацію злочину, а також не вказав, в чому полягає провокаційна поведінка ОСОБА_2 , форму провокації та які його дії чи висловлювання свідчать про те, що він спровокував ОСОБА_1 до вчинення злочину. Не дана оцінка доводам свідка ОСОБА_2 про розмову з ОСОБА_4 , про необізнаність про непридатність до військової служби. Посилається на те, що показання свідка ОСОБА_2 сприйнято судом упереджено та всупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), а показання свідка ОСОБА_4 не взято до уваги. Також вказує, що апеляційний суд вдався до формального перелічування аргументів місцевого суду і безпідставно погодився з його рішенням, не перевіривши належно доводів, викладених в апеляційній скарзі. Так, залишено без оцінки дані, які містяться у запиті слідчого до Черкаського ОМВК, та відповіді на нього, не взято до уваги, що за протоколом аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_1 від 21 травня 2015 року № 14/2143 та відеозаписом на оптичному диску № 832т під час зустрічі 3 квітня 2015 року ОСОБА_1 , ОСОБА_4 і ОСОБА_2 , саме ОСОБА_1 почала уточнювати у ОСОБА_2 про його наміри щодо військової служби, з`ясовувала, скільки приблизно коштуватиме вирішення цих питань в обласному центрі і натякала, що в м. Тальному це коштуватиме вдвічі менше, ніж 2000 дол. США; не відображено відомостей про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 травня 2015 року № 14/2148 та відтворених на оптичному диску № 833т звукозаписів телефонних розмов щодо спілкування ОСОБА_1 із військовим комісаром Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК ОСОБА_5 з приводу його виклику до Черкаського ОМВК у зв`язку з призовом та застережень одержання будь-якої грошової вигоди, а також подальше прохання ОСОБА_1 у розмові з ОСОБА_2 не підставляти її, адже в неї маленька дитина. Крім того, прокурор посилається на те, що апеляційний суд у супереч ст. 404 КПК дослідив ряд документів, котрі не досліджував суд першої інстанції і які не є доказами для суду.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримала скаргу представника публічного обвинувачення, просила скасувати ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року у зв`язку з порушенням ст. 419 КПК і направити справу на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 та її захисник звернулись до суду з клопотанням про касаційний розгляд кримінального провадження за їх відсутності та просили рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Так, відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом має вона відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

За статтею 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПКособа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПКобов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

За частиною 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Окрім цього, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається з обвинувального акта, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфікованоза ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК як закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Районний суд постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що не доведено наявності у її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК. Вирок залишено без зміни за ухвалою апеляційного суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими й вмотивованими з огляду на положення статей 370, 373 КПК та містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Висновок суду про виправдання ОСОБА_1 ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності. Свої висновки щодо дослідження й оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку.

Суд першої інстанції належно проаналізував докази та цілком обґрунтовано дійшов висновку, що не доведено наявності у її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК, у вчиненні якого обвинувачено ОСОБА_1 .

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу: заяви ОСОБА_2 від 2 квітня 2015 року, до УСБУ в Черкаській області з приводу вимагання у нього співробітниками військкомату коштів у сумі 1000 дол. США за вирішення питання щодо його мобілізації та строкового призову до ЗСУ; довідки з Черкаського ОМВК від 4 червня 2015 року про те, що ОСОБА_2 для зняття з військового обліку до Черкаського ОМВК не звертався; копії облікової картки призовника ОСОБА_2 , в якій указано, що згідно з обстеженнями лікарів він придатний до служби в ЗСУ, однак йому надано відстрочку у зв`язку з навчанням на стаціонарі в ЧДТУ; витягу з книги протоколів засідань призовної комісії протоколу від 8 жовтня 2013 року № 6 року, в якому зазначено, що ОСОБА_2 , 1991 року народження, рішенням призовної комісії визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час за 74б; повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення від 6 липня 2015 року, згідно з яким встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_1 у завершеному замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, яке погоджено старшим прокурором відділу прокуратури Черкаської області Тютюнник В. В., конверта, в якому містяться посвідчення на ім`я ОСОБА_2 про приписку до призовної дільниці № 21405; даних протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 21 травня 2015 року, в якому зафіксована телефонна розмова 6 квітня 2015 року о 16:32 між ОСОБА_3 та невстановленою особою; даних протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 21 травня 2015 року, в якому зафіксовано, що в ході проведення негласної слідчої дії було отримано фактичні дані з розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 а також ОСОБА_4 , де з розмови вбачається, яким чином ОСОБА_1 надавала консультації ОСОБА_2 з приводу зняття з військового обліку з м. Черкас та реєстрації в м. Тальному; даних протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 21 травня 2015 року, в якому зафіксовано телефонну розмову 6 квітня 2015 року, з якої в ході проведення негласної слідчої дії було отримано дані розмови між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також 7 квітня 2015 року, зафіксовані між ОСОБА_1 із ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; даних з відповідних носіїв інформації щодо результатів указаних вище негласних слідчих (розшукових) дій.

У судовому засіданні суд безпосередньо допитав:

ОСОБА_1 , яка показала, що ОСОБА_4 звернувся до неї та попросив допомогти його знайомому, який хотів стати на облік до Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК. Вона погодилася зустрітися з ними, і на початку квітня до неї приїхали ОСОБА_4 і ОСОБА_2 . Останній у розмові сказав, що хоче уникнути призову, а в м. Черкасах вирішення цього питання коштує дорого ? близько 2000 дол. США, на що ОСОБА_1 відповіла, що не вирішує цих питань, не називаючи жодної суми. Наступного дня вона розповіла про цю зустріч військовому комісару, який наказав їй припинити будь-які розмови із ОСОБА_2 на подібні теми, що вона й зробила у телефонній розмові з останнім;

ОСОБА_4 , який вказав, що до нього звернувся ОСОБА_2 та попросив дізнатися, чи можливо стати на військовий облік до Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, оскільки він має намір переїхати на постійне місце проживання в м. Тальне, і які документи для цього потрібні. У військкоматі він зустрівся з ОСОБА_1 та розповів їй про питання, які цікавили ОСОБА_2 , при цьому будь-яких питань щодо уникнення від призову ОСОБА_2 та оплати за це вони не обговорювали. 6 квітня 2015 року він разом із ОСОБА_2 прийшов до Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, на зустріч із ОСОБА_1 . Стоячи неподалік, чув уривки фраз з розмови, під час якої ОСОБА_1 розповіла ОСОБА_2 , що необхідно зробити, щоб стати на військовий облік у Тальнівсько-Катеринопільський ОМВК. Після цього ОСОБА_2 почав цікавитися, чи можна уникнути призову на військову службу і скільки це буде коштувати, оскільки на вирішення цього питання в м. Черкасах, необхідно заплатити 2000 дол. США, а дана сума для нього є значною. ОСОБА_1 відповіла, що вирішення цих питань не входить до її компетенції, однак, вважає, що в м. Тальному вирішення таких питань буде коштувати наполовину дешевше. Також ОСОБА_1 наголосила, що не хоче цим займатися, а якщо ОСОБА_2 це потрібно, то він і повинен цим займатися;

ОСОБА_3 який вказав, що працював військовим комісаром Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК. У квітні 2015 року до нього в кабінет зайшла ОСОБА_1 і повідомила, що до неї звернувся ОСОБА_2 з проханням допомогти йому уникнути призову на військову службу за гроші, на що він їй відповів, що працівники комісаріату, в тому числі і він особисто, цим питанням займатися не будуть, і наказав ОСОБА_1 повідомити про це ОСОБА_2 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд дав оцінку тому, що ОСОБА_2 , будучи раніше визнаним особою, непридатною до військової служби у мирний час, але (з його слів) не знаючи про це, шукав можливість уникнути такої служби. Тому він звернувся до свого знайомого ОСОБА_4 , а той повідомив, що має знайому, яка допоможе вирішити це питання у Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК за 1000 дол. США. Звернувшись попередньо до СБУ із заявою, в якій виклав обставини, відомі зі слів ОСОБА_4 , ОСОБА_2 вже під контролем працівників СБУ разом із ОСОБА_4 приїхав на зустріч із ОСОБА_1 .

У ході розмови з ОСОБА_1 , яку ОСОБА_4 попередив про бажання ОСОБА_2 уникнути служби, ОСОБА_2 довідався, що це питання може бути вирішено за суму коштів у розмірі 1000 дол. США, але це вирішує не вона, тому запитає про це у відповідальних осіб. Згодом ОСОБА_1 зателефонувала йому і попросила більше ніколи з нею не зустрічатися і не телефонувати їй.

З указаного суд першої інстанції зробив цілком логічний висновок, що дії ОСОБА_1 за змістом не мали характеру підбурення ОСОБА_2 до висловлення пропозиції чи обіцянки надання неправомірної вигоди або до її фактичного надання, оскільки на час розмови з нею у ОСОБА_2 вже було сформоване бажання надати таку вигоду з метою уникнення служби й він свідомо за допомогою свого знайомого ОСОБА_4 шукав шляхи для його реалізації.

Фактично сказані ОСОБА_7 у розмові з ОСОБА_2 слова зводяться до підтвердження нею факту можливості вирішення питання щодо уникнення призову ОСОБА_2 службовими особами установи, де вона працює, з деталізацією окремих аспектів цієї можливості. Тобто за своїм змістом її слова мали інформативний, а не спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті, адже воно насамперед полягає у схилянні іншого співучасника до вчинення злочину.

Є правильним і висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення у цьому випадку не доведено поза розумним сумнівом відсутності провокації вчинення злочину. Розумний сумнів щодо цього аспекту насамперед зумовлюється тим, що ОСОБА_2 шукав способи уникнення призову на службу, вже будучи раніше визнаним непридатним до неї у мирний час. Суд першої інстанції, критично поставився до його показань щодо незнання цього факту, вбачаючи це вкрай малоймовірним. До того ж ОСОБА_2 у своїй заяві до правоохоронного органу ще до розмови з ОСОБА_1 вказував на факт вимагання у нього працівниками військкомату коштів у розмірі 1000 дол. США за уникнення призову за мобілізацією, тобто він повідомляв про цей факт наперед, не маючи до цього моменту жодних контактів з працівниками Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК.

Таким чином, суд з аналізу фактичних даних встановив, що ініціатива отримати інформацію про можливість вирішення питання щодо уникнення призову за неправомірну вигоду виходила саме від ОСОБА_2 за сприянням ОСОБА_4 . Це вказує на зовнішню спровокованість цієї ситуації, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченою дій не було би без свідомого створення обставин щодо нього з боку іншої особи, які діяла під контролем правоохоронних органів. Стосовно цього ЄСПЛ висловлював свою позицію у рішеннях «Романаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року.

У цьому контексті (саме щодо факту вимагання) певну ясність могли би внести показання свідка ОСОБА_4 , адже, як вказав ОСОБА_2 , саме з його слів дізнався, що вирішення питання про уникнення призову коштує певної суми, однак від допиту цього свідка прокурор у ході апеляційного провадження відмовився, у зв`язку з неможливістю виконання численних примусових приводів цього свідка та відсутністю інформації про місце його знаходження.

Крім цього, за умови дослідження фактичного обсягу доказів в апеляційному суді згідно із заявленими клопотаннями сторін, порівняно з обсягом досліджених у суді першої інстанції, ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 є неможливим і з суто процесуальної точки зору, адже апеляційний суд не має права надати іншу оцінку доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх. Тоді як суд першої інстанції дослідив показання й інших свідків, зокрема свідка ОСОБА_3 , на ґрунті яких, у тому числі, ухвалив виправдувальний вирок.

У протоколах від 21 травня 2015 року, за результатами проведення негласного розшукового заходу зафіксовано і телефонну розмову 6 квітня 2015 року о 16:32 між ОСОБА_3 та невстановленою особою; фактичні дані, отримані в ході проведення негласної слідчої дії, з розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також розмови ОСОБА_4 , відповідно до якої ОСОБА_1 надавала консультації ОСОБА_2 з приводу зняття з військового обліку з м. Черкас та реєстрації в м. Тальному; телефонні розмови 6 квітня 2015 року, з яких в ході проведення негласної слідчої дії було отримано дані розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а також розмови 7 квітня 2015 року між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 та з ОСОБА_2 , з яких вбачається, що у ОСОБА_1 не було необхідності підбурювати ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, оскільки ОСОБА_2 готовий був заплатити за вирішення питання про ухилення від призову кошти, але менші ніж 2000 дол. США. Крім цього, із запису розмови свідків та виправданої суд встановив, що саме ОСОБА_4 , а не ОСОБА_1 зазначив ціну за вирішення питання ? всього лише «штучку».

У зв`язку із цим суд дійшов правильного висновку про виправдання ОСОБА_1 , оскільки не доведено наявності у її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК. Із цим висновком погоджується і колегія суддів.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, виправдовуючи ОСОБА_1 , відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПКу мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене їй та визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченої із зазначенням мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення.

З огляду на це наведені в касаційній скарзі доводи прокурора про безпідставне виправдання судом ОСОБА_1 необхідно визнати такими, що не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження в суді касаційної інстанції.

Вирок суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК.

Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом майже аналогічні доводам у касаційній скарзі, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд за вимогами ст. 419 КПК належним чином мотивував.

Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Доводи прокурора про те, що ухвалу постановлено незаконним складом суду, є безпідставними, оскільки 2 травня 2019 року було прийнято рішення по суті (текст було виготовлено до 7 травня 2019 року), і цього ж дня проголошено. При цьому відсутні будь-які фактичні дані про те, що Указ Президента України про призначення ОСОБА_8 на посаду судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду було оприлюднено до оголошення рішення.

Прокурор посилається на те, що апеляційним судом усупереч ст. 23 КПК було досліджено пояснення і протоколи допитів свідка ОСОБА_2 , однак, на переконання Верховного Суду, дане дослідження з урахуванням встановлених обставин не є істотним порушенням, як могло потягти прийняття незаконної ухвали. Крім цього, ці пояснення не покладені в основу прийнятого рішення.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав оцінки частині зібраних доказів, не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду, та не відобразив у вироку в повному обсязі обставини події, є необґрунтованими, оскільки всі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції і ними не підтверджено пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку, з чим погодилась колегія апеляційного суду.

Посилання прокурора на те, що суд не надав оцінки, чому частину доказів взяв до уваги, а інші проігнорував, є безпідставними, оскільки суд безпосередньо відповідно до приписів ч. 4 ст. 95 КПК обґрунтував свої висновки.

Посилання прокурора на недотримання апеляційним судом вимогст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження доказів не ґрунтується на законі.

Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування судового рішення щодо ОСОБА_1 , а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 369, 376, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 439, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора Варенка Р. О. ?без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В. М. Бородій Ю. М. Луганський А. О. Чистик