Постанова

Іменем України

3 жовтня 2018 року

м. Київ

справа № 326/195/16-к

провадження № 51-4025км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Яковлєвої С. В.,

суддів Мазура М. В., Матієк Т. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,

прокурора Ємця І. І.,

захисника ЛебєдєваО. В. (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ЛебєдєваО. В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015050000000400, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437,

ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені

судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 20 лютого 2017 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 260 КК - на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання - 3 жовтня 2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 3 жовтня 2015 року до 20 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_2 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК виправдано за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду першої інстанції встановлено, що 10 серпня 2014 року ОСОБА_2 за власною ініціативою, діючи з прямим умислом, перебуваючи в м. Донецьку Донецької області в розташуванні колишньої військової частини Внутрішніх військ України (вул. Щорса, 97, м. Донецьк), захопленій учасниками незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» (далі - ДНР), зарахований невстановленими особами до складу не передбаченого законом збройного формування організації «ДНР» - батальйону &q?ор;Кальміус».

В подальшому, на початку вересня 2014 року, точна дата органами досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_2 передислоковано на територію с. Григорівка Тельманівського району Донецької області, де він здійснював денне чергування на позиціях та наглядових пунктах незаконного збройного формування ДНР, виявлення та спостереження місць дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік с. Григорівка Тельманівського району Донецької області.

Також у листопаді 2014 року ОСОБА_2 разом з іншими, не встановленими органом досудового розслідування представниками незаконного збройного формування «Кальміус» ДНР, переведено до іншого незаконного збройного формування - військової частини 08801 (1 Слов'янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) ДНР, яка розташовувалась на території с. Нова Мар`ївка Тельманівського району Донецької області. В зазначеному незаконному збройному формуванні ДНР ОСОБА_2 отримав військовий квиток ДНР серії НОМЕР_1, та в його обов'язки входило спостереження за місцем дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік с. Нова Мар`ївка Тельманівського району Донецької області.

На початку червня 2015 року (точна дата органами досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_2 разом з іншими, невстановленими органами досудового розслідування представниками незаконного збройного формування військової частини 08801 (1 Слов'янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) терористичної організації ДНР, передислоковано в район с. Григорівка Тельманівського району Донецької області, де в обов'язки ОСОБА_2 входило здійснення контролю за проїздом через блок - пост транспортних засобів та перешкоджання переміщення в них Українських військових та зброї, а також спостереження за місцем дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік с. Григорівка.

При виконанні ОСОБА_2 вказаних функцій, останній використовував позивний «Аватар», наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбачених законом збройних формувань «ДНР». 3 жовтня 2015 року ОСОБА_2 був затриманий військовослужбовцями розвідувального підрозділу Збройних сил України біля с. Григорівка Тельманівського району Донецької області.

Крім того, 10 серпня 2014 року, точний час органом досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_2, перебуваючи в м. Донецьку Донецької області в розташуванні колишньої військової частини Внутрішніх військ України (вул. Щорса, 97, м. Донецьк), захопленій учасниками «ДНР», діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом безоплатного отримання від невстановленого органами досудового розслідування учасника не передбачених законом збройних формувань «ДНР», автомат Калашникова (АК-74) калібру 5,45 мм, та 30 патронів калібру 5,45х39 мм, який носив та зберігав при собі до вилучення військовослужбовцями розвідувального підрозділу Збройних сил України під час затримання біля с. Григорівка 3 жовтня 2015 року.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437 КК, тобто у веденні агресивної війни за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів того, що обвинувачений вчиняв управлінські дії з реалізації агресивних планів, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами, проводив військові операції, вносив зміни до плану війни чи воєнного конфлікту, створював нові плани ведення розпочатої війни чи воєнних дій. Крім того, вказаний суд вказав, що формулювання обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_2 органом досудового розслідування за 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437 КК не містить викладення конкретних обставин і фактів на підтвердження того, що ОСОБА_2 діяв за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд Запорізької області 27 липня 2017 року задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 260 КК скасував та ухвалив свій, яким визнав останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна . Також постановив вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна, у решті вирок суду залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_2 час його тримання під вартою з 21 лютого 2017 року по 20 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд встановив та визнав доведеним, що ОСОБА_2, діючи умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, усвідомлюючи, що бойові дії та діяльність терористичних організацій «Донецька народна республіка» і «Луганська народна республіка» на території України призводять до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків, у період з 10 серпня 2014 року по 3 жовтня 2015 року брав участь у терористичній організації ДНР, що контролюється службовими особами Збройних сил Російської Федерації, які ведуть агресивні воєнні дії проти України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Лебєдєв О. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 258-3 КК та визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263 та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 260 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК - остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_2 період попереднього ув'язнення з 3 жовтня 2015 року по 27 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що апеляційний суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 258 -3 КК, оскільки ні Законом України «Про боротьбу з тероризмом» № 638-IV від 20 березня 2003 року, ні будь-яким іншим законодавчим актом не визначено порядок визнання організації терористичною, а також відсутнє будь-яке рішення суду України про визнання «ДНР» терористичною організацією. Крім того вважає, що вказаний суд у вироку не послався на жодні докази на підтвердження того, що незаконні збройні формування «Кальміус» та «1 Словянський полк», в яких брав участь ОСОБА_2, є структурними підрозділами «ДНР». При цьому стверджує про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), оскільки, на його думку, суд повинен був зарахувати строк попереднього ув'язнення з 3 жовтня 2015 року до 27 липня 2017 року, тобто до дня набрання вироком законної сили. За твердженням скаржника, апеляційний суд повною мірою не врахував обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_2, а саме визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК та активне сприяння розкриттю злочину.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав частково свою касаційну скаргу, просив змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 258-3 КК на ч. 2 ст. 260 КК.

Прокурор, який взяв участь у судовому засіданні, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив вирок апеляційного суду залишити без змін.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Враховуючи, що вирок місцевого суду як в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину, так і в частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 263 КК у касаційній скарзі захисника не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає. Отже, предметом перегляду в касаційному порядку, є вирок апеляційного суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ч. 1 ст. 258-3 КК.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_2, серед іншого, пред'явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 258-3 КК, як участь в терористичній організації «ДНР», оскільки він за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, у період з 10 серпня 2014 року по 3 жовтня 2015 року здійснював охорону приміщень, денне чергування на позиціях та наглядових пунктах незаконного збройного формування ДНР, виявлення та спостереження місць дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України.

Суд першої інстанції, перевіривши матеріали справи та дослідивши всі докази в їх сукупності, перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 258-3 КК на ч. 2 ст. 260 КК, як участь у діяльності не передбачених законом збройних формувань. Приймаючи вказане рішення, суд послався на відсутність як на законодавчому, так і на міжнародному рівні рішення про визнання &quзб;ДНР&quфо; та &qu П;ЛНР&q?и ; терористичними організаціями.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, наводячи доводи щодо безпідставного виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК та зміною кримінально-правової кваліфікації його діяння на ч. 2 ст. 260 КК, порушував питання про його скасування в цій частині та ухвалення нового вироку.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК та у порядку, встановленому ст. 405 КПК, дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 260 КК є обґрунтованими, скасував вирок в частині визнання його винуватим за вказаною статтею закону та ухвалив свій вирок, яким визнав ОСОБА_2 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК та за ч.1 ст.263 КК, а в решті вирок суду залишив без змін.

Мотивуючи свої висновки про участь ОСОБА_2 саме у терористичній організації « ДНР», апеляційний суд виходив з того, що жодні положення чинного законодавства не містять правових норм, які би передбачали як обов'язкову передумову притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 258?3 КК визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу. Згаданий суд послався на те, що ознаки об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, зазначено у диспозиції відповідної частини статті, а визначення понять &qu.0;терористична організація&quse;, &qut";тероризм&q?'є;, &q?ї ;терористична діяльність&q?ре; закріплено у спеціальних нормах ст. 1 ЗУ &q?зи;Про боротьбу з тероризмом&q?і,;. Крім того, суд зазначив,що виходячи із системного аналізу положень ст. 28 КК та ст. 1 Закону України &qufo;Про боротьбу з тероризмом&qugh;, терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об'єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об'єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об'єднанні, оскільки такі ознаки є обов'язковими елементами складу відповідних злочинів. Таким чином суд, з урахуванням того, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, дійшов висновку, що визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч.1 ст.258-3 КК у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно зі ст. 368 КПК.

Крім того, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив надані обвинуваченням докази, проте дав встановленим ним обставинам невірну правову оцінку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 260 КК.

Так, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, апеляційний суд послався на показання засудженого ОСОБА_2, який не заперечував свого членства в організації «ДНР», а також на досліджені місцевим судом показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, військовослужбовців Збройних сил України, про те, що в жовні 2015 року вони затримали одягнених у російську військову форму двох чоловіків, одним з них був ОСОБА_2, який при собі мав автомат Калашнікова, 4 ріжки з набоями, продукти харчування, мобільні телефони; показання свідка ОСОБА_6, співробітника СБУ, щодо обставин затримання засудженого.; показання свідка ОСОБА_7 про те, що він ніс службу в лавах ДНР, отримав зброю і, як весь молодший склад, одержував щомісячно 15 000 російських рублів з 15 по 25 число, під підпис, при пред'явленні військового квитка, стосовно служби ОСОБА_2 в «ДНР» знає лише те, що він має позивний - «Аватар».

Також свій висновок апеляційний суд обґрунтував іншими об'єктивними доказами, а саме: даними протоколу приймання майна, тимчасово вилученого у ОСОБА_2 від 4 жовтня 2015 року, в ході якого у засудженого було вилучено автомат АК-74 НОМЕР_2, 30 патронів 5,45 калібру та військовий квиток військовослужбовця ЗС «ДНР» серії НОМЕР_1, виданого 19 грудня 2014 року; даними висновку № 374 від 15 жовтня 2015 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ, згідно з яким виявлений та вилучений у ОСОБА_2 автомат Калашникова (АК-74), калібру 5,45мм. є нарізною вогнепальною зброєю, знаходиться в придатному стані та придатний для здійснення пострілів, 30 патронів калібру 5,45х39мм є боєприпасами до вогнепальної зброї та придатні для здійснення пострілів; даними протоколу огляду предметів та документів від 5 жовтня 2015 року, відповідно до якого було оглянуто військовий квиток серії НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, його мобільний телефон марки «SAMSUNG», моделі «SM-G350E» з додатками, при ввімкненні якого у галереї фотографій є фотографії осіб у військовій формі.; даними протоколу огляду речей - диску від 15 грудня 2015 року, отриманого в ході тимчасового доступу до речей та документів в ТОВ «Астеліт» (ЗАТ «Лайф») за період з 11 липня 2015 року по 02 жовтня 2015 року щодо місцезнаходження номеру телефону НОМЕР_3, яким користувався підозрюваний ОСОБА_2, з роздруківкою; даними висновку експерта № 408 від 21 грудня 2015 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ, відповідно до якого на фото, яке наявне на титульному аркуші військового квитка «ДНР», серії НОМЕР_1, та на наданих фотознімках у диску для проведення експертизи (додаток до протоколу отримання зразків для експертизи) зображено обличчя ОСОБА_2; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 30 жовтня 2015 року за участю ОСОБА_2, в ході якого останній на картах Google позначив територію, де він брав участь в діяльності ДНР; даними висновку експерта № 40 від 29 грудня 2015 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ, згідно з яким відбитки печаток, які містяться на аркушах військового квитка «ДНР», виданого 19 грудня 2014 року військовою частиною № 08801 «ДНР» на ім'я ОСОБА_2, нанесені за допомогою форми високого друку - кліше, яке виготовлене з додержанням правил фабричної технології; даними висновку експерта № 36 від 06 січня 2016 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ, згідно з яким підпис в графі «Личная подпись владельца» у військовому квитку «ДНР», серія та номер НОМЕР_1, виданого на ім'я обвинуваченого - виконаний ОСОБА_2

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що під час апеляційного розгляду підтверджено факт участі ОСОБА_2 в терористичній організації «ДНР» та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 258-3 КК, як участь в терористичній організації.

З такими висновками погоджується й суд касаційної інстанції та вважає, що вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 258 -3 КК з тих підстав, що ні ЗУ «Про боротьбу з тероризмом», ні будь-яким законодавчим актом не визначено порядок визнання організації терористичною, а також відсутнє будь-яке рішення суду України про визнання «ДНР» терористичною організацією, не ґрунтується на вимогах закону та є безпідставними.

Так, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК не вимагається існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною. Таке визнання здійснюється судом у конкретному кримінальному провадженні на підставі наявних матеріалів.

Посилання захисника про те, що апеляційний суд у вироку не послався на жодні докази на підтвердження того, що незаконні збройні формування «Кальміус» та 1 Словянський полк, в яких брав участь ОСОБА_2, є структурними підрозділами «ДНР», то вони є неспроможними та не спростовують правильності висновків суду в частині доведеності вини засудженого за ч. 1 ст. 258 -3 КК.

Призначене апеляційним судом ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув'язнення, то вони є обґрунтованими.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 ст. 5 КК встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Також, даною частиною цієї статі визначалося, що у строк попереднього ув'язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_2 вчинив інкриміновані йому злочини у серпні 2014 року. Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 4 жовтня 2015 року, ОСОБА_2 був затриманий 3 жовтня 2015 року.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 6 жовтня 2015 року ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 20 лютого 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_2 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому у строк покарання строк попереднє ув'язнення з 3 жовтня 2015 року до 20 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції в своєму рішенні від 27 липня 2017 року застосував правило зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання ОСОБА_2 у співвідношенні один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі до періоду його попереднього ув'язнення з 21 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 не врахував положень ч. 2 ст. 4, частин 1, 2 ст. 5 КК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність - ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Разом з тим, вимоги захисника щодо прийняття рішення про зарахування строку попереднього ув'язнення, починаючи з 3 жовтня 2015 року, тобто з моменту його затримання, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 3 жовтня 2015 року по 20 лютого 2017 року та з 21 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Лебєдєва О. В. задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_2 в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув'язнення змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ) зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 лютого 2017 року по 27 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

С. В. Яковлєва М. В. Мазур Т.В. Матієк