Зловживання службовим становищем має місце навіть у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади (№ 5-25кс11 від 12.12.2011)

Фабула судового акту: У даній справі працівник органів прокуратури, який обіймав посаду у відділі нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства та, у подальшому, помічника прокурора міста переконав свого знайомого підприємця, який був власником автомобільної стоянки про свої можливості як прокурора та пообіцяв впливати на діяльність органів державного контролю з метою сприяння у здійсненні підприємницької діяльності.

За таке "кришування" прокурор зажадав незаконну щомісячну грошову винагороду від від підприємця.

"Таксу" за такі послуги прокурорський працівник встановив у розмірі 1300 грн. на місяць.

Але ж як відомо "аппетит приходит во время еды". У подальшому підприємець навіть уступив прокурору права вимоги на інвестовану ним квартиру...

Вироком суду першої інстанції за такі "витівки" прокурорського працівника було засуджено за ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без зміни.

В свою чергу ВССУ дещо змінив вирок та перекваліфікував дії засудженого за епізодом договору уступки права вимоги на інвестовану квартиру з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 190 КК України.

У подальшому засуджений звернувся до ВСУ із заявою про перегляд вказаних рішень мотивуючи це тим, що у судових рішеннях щодо нього не встановлено вчинення ним діяння у межах повноважень, наданих йому за посадою чи у звязку з виконанням ним службових обовязків, або яке було обумовлено його службовим становищем і повязане зі здійсненням безпосередніх службових обовязків, та не встановлено, які конкретно надані повноваження за посадою використані ним всупереч інтересам служби. А тому його дії слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 353 КК України.

В свою чергу ВСУ відмовляючи у задоволенні вказаної заяви зазначив, що зловживання службовим становищем є використання службових повноважень, повязаних зі здійсненням (реалізацією) повноважень, якими службова особа наділена займаною посадою, всупереч інтересам служби. Разом із тим зловживання службовим становищем має місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, повязаного з власними повноваженнями, але й у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади й мала можливість у силу свого службового становища давати вказівки, рекомендації підпорядкованим організаціям й контролювати їх.

За обставин, встановлених судами у справі щодо засудженого, потерпілі мали підстави побоюватися можливості вчинення щодо них відповідних шкідливих дій працівником правоохоронного органу, сприймали засудженого як працівника прокуратури й вимушено виконували ті незаконні дії, які вимагав засуджений.

Аналізуйте судовий акт: ВИРОК: Когда очень хочется отдохнуть, но как-то не сложилось - подделка больничного (Заречный районный суд г. Сумы № 591/5798/17 от 23.10.2017)

Зайняття посади в органі влади ще недостатнє для визнання особи службовою; якщо вона не наділена владою і не використовувала службового становища, то вона не є суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК (ВСУ у справі №5-109кс15, від 08.10.15)

Декриміналізація ст. ст. 364, 365 КК України призвела до перегляду ВСУ вироку та закриття провадження на підставі відсутності в діях засудженого складу злочину за цими статтями (ВСУ від 27 жовтня 2016р. у справі № 5-99кс16)

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2011 року м. Київ

Верховний Суд України у складі:

головуючого Прокопенка О.Б., суддів: Балюка М.І., Барбари В.П., Берднік І.С., Вус С.М., Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., ГригорєвоїЛ.І., Гриціва М.І., Гуля В.С., Гуменюка В.І., Гусака М.Б., ЄмцяА.А., Жайворонок Т.Є., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., КліменкоМ.Р., Ковтюк Є.І., Колесника П.І., Короткевича М.Є., Коротких О.А., КосарєваВ.І., Кривенди О.В., Кривенка В.В., Лященко Н.П., Маринченка В.Л., Онопенка В.В., Охрімчук Л.І., Панталієнка П.В., Патрюка М.В., Пивовара В.Ф., Пилипчука П.П., Потильчака О.І., Пошви Б.М., РедькиА.І., Романюка Я.М., Сеніна Ю.Л., Скотаря А.М., ТаранТ.С., Терлецького О.О., Тітова Ю.Г., Шицького І.Б., Школярова В.Ф.,

за участю:

заступника Генерального прокурора України Ударцова Ю.В.,

захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

представника потерпілих ОСОБА_5,

розглянувши кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за його заявою про перегляд винесеної в цій справі ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2011 року,

в с т а н о в и в:

вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Рясне Яворівського району

Львівської області, жителя м. Львова,

раніше не судимого,

засуджено за:

ч. 3 ст. 364 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих, фінансово-господарських функцій, та обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, повязані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого;

ч. 3 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих, фінансово-господарських функцій, та обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, повязані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання радник юстиції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 69790 грн, моральноїпо 15000 грн кожній та судові витрати на користь експертної організації 751 грн 20 коп. за проведення почеркознавчої експертизи.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_6, працюючи на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, прокуратури Львівської області, як службова особа використав своє службове становище з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення всупереч інтересам служби, порушив вимоги статей 29, 30 Закону України «Про прокуратуру», ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» та ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України: створив уявне враження в директора ПП «Мегават» ОСОБА_10, зловживаючи його довірою, про свої можливості як працівника правоохоронного органу повідомив, що він може завдяки своєму службовому становищу, авторитету і повноваженням органів прокуратури, особистим відносинам зі службовими особами державних органів влади та органів місцевого самоврядування впливати на діяльність органів державного контролю з метою сприяння ОСОБА_10 у здійсненні ним підприємницької діяльності, і запропонував в обмін на незаконну щомісячну грошову винагороду від ОСОБА_10 свої послуги у підприємництві та за невжиття відповідних заходів щодо усунення порушень законодавства при розміщенні автомобільної стоянки ПП «Мегават».

Проживаючи у АДРЕСА_1, ОСОБА_6 із часу відкриття автостоянок ПП «Мегават» користувався їх послугами. За цей час між засудженим та директором цього підприємства ОСОБА_10 установилися довірливі стосунки, основою яких було використання ОСОБА_6 авторитету органів прокуратури Львівської області як правоохоронного органу, де він працював на різних посадах, про щоОСОБА_10 було достовірно відомо.

Наприкінці 2007 року ОСОБА_6 з метою незаконного збагачення повідомив неправдиві відомості про те, що він як працівник прокуратури Львівської області може використати свої службові повноваження і вжити заходів щодо перевірки підприємницької діяльності ПП «Мегават» на предмет додержання законодавства при розміщенні автомобільних стоянок, внаслідок чого підприємницьку діяльність ПП «Мегават» буде припинено, і попередив про негайне вжиття таких заходів у разі відмови ОСОБА_10 виконати його вимоги. При зустрічі з останнім ОСОБА_6 запропонував передавати йому гроші у визначених ним розмірах. ОСОБА_10 погодився на ці умови, за яких відмова могла завдати шкоди його інтересам, і з грудня 2007 року по серпень 2008 року передав ОСОБА_6 гроші на загальну суму 69790 грн.

Крім цього, 1 лютого 2008 року в службовому приміщенні автостоянки ПП «Мегават», розташованої поблизу будинку № 24 по вул. Вернадського у м. Львові, між ОСОБА_6, який зловживав своїм службовим становищем, та ОСОБА_10, який виконував його вимоги, було укладено за цих же умов договір уступки права вимоги на інвестовану останнім квартиру вартістю 112262 грн, згідно з яким ОСОБА_10 уступив, а ОСОБА_6 прийняв право вимоги на отримання права власності на квартиру вартістю 112262 грн, яка належала ОСОБА_10 відповідно до договору № 10 «Інвестування будівництва» від 7 грудня 2005 року, укладеного між ОСОБА_10 і ТОВ «Студія-Велес».

Також ОСОБА_6, працюючи уже на посаді помічника прокурора м. Львова, з метою незаконного збагачення вирішив шляхом обману, повідомивши ОСОБА_8, яка стала директором ПП «Мегават» після смерті батька, та її матері ОСОБА_7 недостовірні відомості про свої повноваження, одержувати від них незаконну щомісячну грошову винагороду за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності та невжиття заходів щодо усунення порушень законодавства при розміщенні автомобільної стоянки ПП «Мегават».

З цією метою ОСОБА_6 з вересня 2008 року по лютий 2009 року зустрічався з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою обговорення питання про фінансово-господарську діяльність ПП «Мегават» і попереджав, що може вжити заходів щодо припинення діяльності підприємства, однак ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вимог ОСОБА_6 не виконували. Не зважаючи на це, ОСОБА_6 призначив їм зустріч 13 лютого 2009 року на території автостоянки ПП «Мегават».

13 лютого 2009 року ОСОБА_6 під час зустрічі із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запропонував їм передати йому гроші у розмірі 5200 грн, які покійний ОСОБА_10 нібито заборгував, та запропонував їм у подальшому щомісячно передавати йому гроші в розмірі 1300 грн за вплив на діяльність органів державного контролю з метою сприяння їм у здійсненні підприємницької діяльності.

Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 квітня 2011 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2011 року вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 року та ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 квітня 2011 року щодо ОСОБА_6 змінено: перекваліфіковано дії ОСОБА_6 за епізодом договору уступки права вимоги на інвестовану ОСОБА_10 квартиру з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 190 КК України і за цим законом призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. За сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК УкраїниОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, повязаних з виконанням функцій представника влади на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого; відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання радник юстиції. Виключено із вказаних судових рішень призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 364 КК України та остаточно визначеного покарання за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді позбавлення його права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 листопада 2011 року кримінальну справу щодо ОСОБА_6 допущено до провадження Верховного Суду України за його заявою про перегляд винесеної у цій справі ухвали суду касаційної інстанції від 12 липня 2011 року.

У своїй заяві засуджений ОСОБА_6 зазначає, що його дії кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 364 КК України як зловживання владою або службовим становищем, що вчинено працівником правоохоронного органу, помилково. На думку ОСОБА_6, у судових рішеннях щодо нього не встановлено вчинення ним діяння у межах повноважень, наданих йому за посадою чи у звязку з виконанням ним службових обовязків, або яке було обумовлено його службовим становищем і повязане зі здійсненням безпосередніх службових обовязків, та не встановлено, які конкретно надані повноваження за посадою використані ним всупереч інтересам служби. Вважає, що його дії слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 353 КК України, а не за ч. 3 ст. 364 КК України. Також зазначає, що підставою для перегляду ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2011 року є неоднакове застосування судом касаційної інстанції ст. 364 КК України, внаслідок чого було ухвалено різні за змістом судові рішення щодо подібних суспільно небезпечних діянь.

На обґрунтування заяви він подав копії ухвал колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 18 вересня 2007 року, від 25 березня 2008 року, від 3 квітня 2008 року, від 30 жовтня 2008 року та від 13 січня 2011 року. Зокрема, в ухвалі від 3 квітня 2008 року щодо ОСОБА_11, виправданої вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 березня 2007 року за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 369 КК України, касаційна інстанція у задоволенні касаційного подання заступника прокурора Одеської області та касаційної скарги потерпілої ОСОБА_12 відмовила; в ухвалі від 30 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_13, засудженого вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 10 грудня 2007 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, якою касаційна інстанція судові рішення щодо ОСОБА_13 в частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України скасувала, а справу в цій частині закрила за відсутністю в його діях складу злочину.

Засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2011 року щодо нього та направити справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали заяву ОСОБА_6, а ОСОБА_3 ще й просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 3 ст. 364 КК України та кримінальну справу в цій частині закрити за відсутності складу злочину; представника потерпілих ОСОБА_5, який заперечував проти задоволення заяви засудженого, та заступника Генерального прокурора України ОСОБА_2, який вважав, що підстав для задоволення заяви немає, перевіривши матеріали справи, обговоривши викладені у заяві доводи та науковий висновок члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді України, Верховний Суд України вважає, що заява задоволенню не підлягає з таких підстав.

Статтею 364 КК України передбачена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, під яким у диспозиції частини першої цієї статті розуміється умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

У примітці 1 до ст. 364 КК України зазначено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або виконують такі обовязки за спеціальним повноваженням.

При цьому у ч. 3 ст. 364 КК України передбачено відповідальність за зловживання владою або службовим становищем,вчинене працівником правоохоронного органу, а згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до числа останніх віднесені органи прокуратури.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_6 на час вчинення суспільно небезпечних діянь щодо сімї ОСОБА_10 у 2007-2009 роках працював на різних посадах в органах прокуратури, зокрема: старшого прокурора відділу управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Львівської області та помічника прокурора м. Львова.

Водночас, відповідно до ст. 29 Закону України «Про прокуратуру», нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, має своїм завданням сприяти: розкриттю злочинів, захисту особи, її прав, свобод, власності, прав підприємств, установ, організацій від злочинних посягань; виконанню вимог закону про невідворотність відповідальності за вчинений злочин; запобіганню незаконному притягненню особи до кримінальної відповідальності; охороні прав і законних інтересів громадян, які перебувають під слідством; здійсненню заходів щодо запобігання злочинам, усунення причин та умов, що сприяють їх вчиненню.

Згідно зі ст. 30 Закону України «Про прокуратуру» нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство прокурор вживає заходів до того, щоб органи дізнання і досудового слідства: додержували передбаченого законом порядку порушення кримінальних справ, розслідування діянь, що містять ознаки злочину, проведення оперативно-розшукових заходів, застосування технічних засобів, припинення та закриття справ, а також додержували строків провадження слідства та тримання під вартою; при розслідуванні злочинів неухильно виконували вимоги закону про всебічне, повне і обєктивне дослідження всіх обставин справи, зясовували обставини, які викривають чи виправдовують обвинуваченого, а також помякшують і обтяжують його відповідальність; виявляли причини вчинення злочинів і умови, що сприяють цьому, вживали заходів до їх усунення.

Повноваження прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів органами попереднього слідства і дізнання визначаються кримінально-процесуальним законодавством.

Разом із тим відповідно до п. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обовязків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України від 5 жовтня 1995 року «Про боротьбу з корупцією», який діяв на час вчинення злочинів, державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права: сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг; займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики); входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, обєднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність; відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію; сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам учасникам процедур закупівель у досягненні перемоги всупереч вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Як убачається з матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та встановлено судовими рішеннями, останній, зловживаючи владою та службовим становищем працівника правоохоронного органу, а саме: старшого прокурора відділу управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Львівської області та помічника прокурора м. Львова, достовірно знаючи, що в його службові повноваження не входить здійснення нагляду за додержанням і застосуванням законів, предметом якого згідно зі ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» є відповідність актів, які видаються всіма органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами, вимогам Конституції України та чинним законам; додержання законів про недоторканість особи, соціально-економічні, політичні, особисті права і свободи громадян, захист їх честі і гідності; додержання законів, що стосуються економічних, міжнаціональних відносин, охорони навколишнього середовища, митниці та зовнішньоекономічної діяльності, реалізуючи умисел, спрямований на незаконне одержання коштів сімї ОСОБА_10, ввів їх в оману повідомив неправдиві відомості про те, що він як працівник прокуратури, використовуючи свої повноваження, може вжити заходів щодо перевірки підприємницької діяльності ПП «Мегават» на предмет додержання законодавства при розміщенні автомобільних стоянок, внаслідок чого підприємницьку діяльність ПП «Мегават» буде припинено, чим спричинив потерпілим тяжкі наслідки при заволодінні коштами у розмірі 69 790 грн, замаху на заволодіння квартирою вартістю 112 262 грн та коштами у розмірі 5200 грн. При цьому своїми діями ОСОБА_6 заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним і громадським інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу органів прокуратури, а саме: створення в громадськості негативної уяви щодо службових осіб органів прокуратури, їх корумпованості, недотримання ними у своїй службовій діяльності та нехтуванні нормами чинного законодавства.

Аналіз зазначених норм законів, нормативно-правових актів і фактичних обставин справи щодо ОСОБА_6 свідчить про те, що він вчинив як зловживання владою та службовим становищем працівником правоохоронного органу, так і шахрайські дії щодо заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 за викладених у вироку обставин.

Так, зловживання владою є вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, умисного діяння з використанням своїх повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів, всупереч інтересам служби.

Зловживання службовим становищем є використання службових повноважень, повязаних зі здійсненням (реалізацією) повноважень, якими службова особа наділена займаною посадою, всупереч інтересам служби. Разом із тим зловживання службовим становищем має місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, повязаного з власними повноваженнями, але й у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади й мала можливість у силу свого службового становища давати вказівки, рекомендації підпорядкованим організаціям й контролювати їх. За обставин, встановлених судами у справі щодо ОСОБА_6, потерпілі мали підстави побоюватися можливості вчинення щодо них відповідних шкідливих дій працівником правоохоронного органу ОСОБА_6, сприймали його як працівника прокуратури й вимушено виконували ті незаконні дії, які вимагав засуджений. Таким чином, Верховний Суд України вважає, що ОСОБА_6 діяв всупереч інтересам служби, які вбачаються в діях засудженого як працівника прокуратури, спрямованих на вчинення порушення своїх службових обовязків, які заподіяли шкоду охоронюваним законом інтересам сімї ОСОБА_10, державним інтересам та інтересам юридичної особи ПП «Мегават».

Разом із тим відповідно до положень п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності », я кщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення, привласнення, пошкодження та підроблення документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації відповідно за статтями 353, 357, 358 та 364 КК України.

Також необхідно відзначити, що у рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_14 про офіційне тлумачення частини другої ст. 164 КК України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 року № 18-рп/2003 зазначається, що діяння, які становлять обєктивну сторону службових злочинів (за винятком давання хабара) повязані зі службовою діяльністю службових осіб, порушенням ними функціональних обовязків. Діяння, що становлять їх обєктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.

Крім того, Верховний Суд України вважає, що посилання засудженого ОСОБА_6 на ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 18 вересня 2007 року, від 25 березня 2008 року, від 3 квітня 2008 року, від 30 жовтня 2008 року та від 13 січня 2011 року як на різні за змістом судові рішення, в яких мали місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону, є безпідставними.

Так, ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 18 вересня 2007 року судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_15 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд. Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 13 січня 2011 року судові рішення щодо ОСОБА_16 та кваліфікація його дій за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, при касаційному розгляді справи визнана правильною та сумнівів не викликала. Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 березня 2008 року судові рішення в частині засудження ОСОБА_17 за ч. 2, ч. 3 ст. 186 КК Українизалишені без зміни, а щодо його засудження за ст. 353 КК України скасовані, провадження у справі закрито за відсутності в його діях складу злочину, оскільки у вироку суду не було вказано і в матеріалах справи відсутні обєктивні дані, які б свідчили про самовільне присвоєння владних повноважень службової особи засудженим. Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 3 квітня 2008 року судові рішення щодо ОСОБА_11 стосовно визнання її невинуватою та виправданою за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України залишені без зміни. Зазначені вище ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України не дають підстав вважати, що суд касаційної інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а обставини зазначених кримінальних справ не свідчать про неоднакове застосування кримінального закону.

Щодо ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 жовтня 2008 року, якою вирок Ленінського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2007 року та ухвала апеляційного суду Вінницької області від 20 березня 2008 року стосовно ОСОБА_13 скасовані в частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України, то вона, на думку суддів Верховного Суду України, може свідчити про неоднакове застосування кримінального закону щодо одних і тих же суспільно небезпечних діянь.

Разом із тим колегія суддів, розглядаючи справу в касаційному порядку щодо ОСОБА_13, дійшла висновку, що фактичні обставини справи свідчили про те, що засуджений шляхом обману та зловживання довірою потерпілих заволодів майном та їх грошима як приватна особа, не використовуючи при цьому свого службового становища як державного виконавця.

А за обставинами справи щодо ОСОБА_6, засуджений як службова особа умисно використав своє службове становище з корисливих мотивів всупереч інтересам служби, створив уявне враження в директора ПП «Мегават» ОСОБА_10, зловживаючи його довірою, а потім і в ОСОБА_8 та ОСОБА_7, про свої можливості як працівника правоохоронного органу працівника прокуратури Львівської області та м. Львова повідомив, що він може завдяки своєму службовому становищу, авторитету і повноваженням органів прокуратури, особистим відносинам зі службовими особами державних органів влади та органів місцевого самоврядування, впливати на діяльність органів державного контролю з метою сприяння родині ОСОБА_7 у здійсненні ними підприємницької діяльності.

Таким чином, Верховний Суд України вважає, що ОСОБА_6 як службова особа органів прокуратури при вчиненні злочинів використав авторитет своєї посади й мав можливість у силу свого службового становища давати вказівки, рекомендації підпорядкованим організаціям і контролювати їх щодо перевірки діяльності та функціонування ПП «Мегават», директором якого був ОСОБА_10, а потім ОСОБА_8

Ураховуючи наведене, Верховний Суд України не вбачає підстав для задоволення заяви засудженого ОСОБА_6 і скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2011 року щодо нього та направлення справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись статтями 40020, 40021, 40023 КПК України, Верховний Суд України

п о с т а н о в и в:

відмовити у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд винесеної в цій справі ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2011 року щодо нього.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 40012 КПК України.

Судді