Зізнання обвинуваченого та інші показання отримані в результаті катування чи жорстокого поводження є недопустимими доказами та вилучаються з доказової бази обвинувачення із направленням справи на новий розгляд (ВСУ у справі № 5-455кс(15)16)

Фабула судового акту: Жахлива але дискусійна справа про застосування катувань до двох вбивць засуджених до довічного позбавлення волі. Внаслідок доведеного жорстокого поводження працівниками міліції обвинувачені зізналися у вбивстві за попередньою змовою двох жінок та її малолітнього сина та пограбуванні їх будинку. Було пограбовано всього 1500 доларів та забрано три житті. Слідчий під час досудового розслідування та національні суди проігнорували факт катування обвинувачених і використали їх зізнання як доказ при ухваленні вироку.

Надалі засуджений оскаржив вирок в ЕСПЧ, який одноголосно без зауважень постановив рішення у справі «Зякун проти України», де встановив порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод – «заборона катувань» у відношенні засудженого, що є безумовною підставою для перегляду вироку Верховним Судом України в порядку, передбаченому пунктом 4, ст. 445 КПК України. (2012р.)

ЕСПЛ встановив факт, що засуджений отримав тілесні ушкодження перебуваючи під контролем працівників міліції. Зокрема, ЕСПЛ звернув увагу на те, що засуджений до контакту із працівниками міліції не мав тілесних ушкоджень , а після його затримання не було проведено медичного огляду. Скарга засудженого на катування розглядалась тим самим слідчим, у провадженні якого перебувала кримінальна справа про вбивство жінок та дитини, тому була проігнорована. Натомість слідчий отримав від засудженого зізнавальні показання, які стали базою для обвинувачення. ЕСПЧ вважає, що зізнання отримане під тортурами, повинне вилучатись з доказової бази обвинувачення та не враховуватись національним судом при ухваленні вироку. Цього зроблено не було.

Цією постановою ВСУ вирок про довічне позбавлення волі у відношенні одного із засуджених було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Слід додати, що до постанови ВСУ додано три окремих думки суддів не згодних із таким рішенням. А також, важливо, що тепер вже обвинувачений залишився за гратами, оскільки ВСУ не змінив обраний раніше запобіжний захід –«тримання під вартою» і відніс це до компетенції суду першої інстанції при новому розгляді.

Таким чином, ВСУ врахував рішення ЕСПЛ і формально виконав усі вимоги цієї поважної інституції. Проте, чи є таке рішення правильним – залишається дискусійним. Адже мабуть у доказовій базі були і інші докази винуватості вбивць отримані без істотних порушень вимог процесуального закону. І можливо їх було б і досить для залишення вироку про довічне позбавлення волі у силі. Без врахування «вибитого» зізнання…

Аналізуйте судовий акт: Суд апеляційної інстанції НЕ повинен досліджувати усі докази змінюючи кваліфікацію та ухвалюючи новий вирок, якщо він не оцінює їх по іншому ніж суд першої інстанції (ВСУ у справі № 5-465кс(15)16 від 20.04.2017р.)

Апеляційний суд скасовуючи вирок суду першої інстанції повинен давати оцінку та переоцінку доказам вдаючись до їх безпосереднього дослідження, в тому числі із заслуховуванням показів свідків ( ВСУ від 21 січня 2016р. у справі №5-249кс15)

Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

Стаття 447 КПК: Перегляд виправдувального вироку або інших судових рішень з метою погіршення становища засудженого допускається не пізніше одного року з дня постановлення такого рішення (ВСУ від 19 січня 2017р. у справі №5-310кс(15)16 )

Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді НЕ веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК (ВСУ від 24 лис. 2016р., № 5-1кс(15)16)

Без наявності в матеріалах справи технічного запису навіть одного судового засідання вирок автоматично скасовується (Апеляційний суд Хмельницької області, від 16 березня 2015р., справа № 688/4727/14-к, суддя Ващенко С. Є.)

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2017 року м. Київ

Верховний Суд України у складі:

головуючого судді-доповідача Пошви Б.М.,

суддів: Берднік І.С., Волкова О.Ф., Вус С.М., Гриціва М.І., Гуменюка В.І., Ємця А.А., Жайворонок Т.Є., Канигіної Г.В., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Кривенди О.В., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Романюка Я.М., Сімоненко В.М., Школярова В.Ф., -

при секретарях: Гапон С.А., Тімчинській І.О., -

за участю: прокурора Генеральної прокуратури України

Курапова М.В.,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, -

розглянувши на спільному засіданні всіх судових палат справу за заявою засудженого ОСОБА_5 про перегляд судових рішень щодо нього з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом,

установив:

Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого 20 лютого 2003 року за частиною першою статті 296 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільненого на підставі статей 75, 76 КК від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, за частиною четвертою статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років з конфіскацією всього майна, за пунктами 1, 6, 12 частини другої статті 115 КК до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, остаточно на підставі статей 70, 71 КК - до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого, за частиною четвертою статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього майна, за пунктами 1, 6, 12 частини другої статті 115 КК до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, остаточно на підставі статті 70 КК - до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за злочини, вчинені за вказаних нижче обставин.

У ніч із 12 на 13 червня 2003 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою з метою заволодіння чужим майном прийшли до будинку АДРЕСА_1 де проникли до приміщення літньої кухні й напали на ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3. Застосовуючи до неї насильство, небезпечне для життя та здоровʼя потерпілої, стали вимагати віддати їм гроші. При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діючи спільно з метою умисного вбивства, завдали ОСОБА_7 численні удари сокирою та ножем, а також руками та ногами в різні частини тіла, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження, небезпечні для її життя та здоровʼя. На крики ОСОБА_7 до приміщення літньої кухні прибіг її син - ОСОБА_8

ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи спільно, напали на потерпілого та завдали йому численні удари сокирою і ножем, а також руками та ногами в різні частини тіла, спричинивши тілесні ушкодження, небезпечні для його життя та здоровʼя.

Після цього з метою доведення умислу на вбивство до кінця ОСОБА_5 завдав численні удари сокирою по голові обом потерпілим, від отриманих відкритих черепно-мозкових травм їх смерть настала на місці.

Після вбивства ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли в будинок і, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошима, напали на ОСОБА_9 Застосовуючи до неї насильство, небезпечне для її життя та здоровʼя, стали завдавати їй удари руками та ногами по голові й вимагати передати їм гроші. Унаслідок застосування насильства потерпіла видала ОСОБА_5 та ОСОБА_6 гроші в сумі приблизно 1500 доларів США, що по курсу Національного банку України на момент вчинення злочину становило 7999,5 гривень, після чого намагалася втекти від нападників і вибігла з будинку. Однак ОСОБА_5 наздогнав потерпілу ОСОБА_9 у дворі та з метою вбивства завдав їй численні удари сокирою по голові, унаслідок відкритої черепно-мозкової травми настала смерть потерпілої.

Позбавивши життя ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із грошима, якими заволоділи під час розбійного нападу в сумі приблизно 1500 доларів США, зникли з місця злочину.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 квітня 2006 року касаційні скарги засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, адвокатів Гука Г.І. й Сушка П.П. залишено без задоволення, а вирок судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - без зміни.

25 лютого 2016 року Європейський суд з прав людини (далі - Суд) одноголосно постановив рішення у справі «Зякун проти України», яке набуло статусу остаточного 25 травня 2016 року, про порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), а саме статті 3 Конвенції, яке полягає в тому, що заявник зазнав тілесних ушкоджень внаслідок жорстокого поводження, яке слід кваліфікувати як нелюдське та таке, що принижує гідність.

Суд визнав безсумнівним той факт, що заявник отримав низку тілесних ушкоджень, включаючи синці на плечах, стегнах, голові та обличчі. Ці зафіксовані тілесні ушкодження були достатньо серйозними. Заявник поскаржився слідчому, в провадженні якого знаходилася його справа, на жорстоке поводження з ним. Однак розслідування скарги заявника було проведено тим самим слідчим, у провадженні якого перебувала його кримінальна справа. Фактично, саме слідчий помістив заявника під варту та відібрав у нього показання, які, як стверджував заявник, було отримано в нього в результаті жорстокого поводження.

Крім того, видається, що слідчий обмежив своє розслідування скарги заявника лише надсиланням запитів до ізолятора тимчасового тримання (далі - ІТТ) та слідчого ізолятора (далі - СІЗО). Навіть незважаючи на те, що відомості, надані ІТТ, свідчили про те, що заявник на час прибуття до ІТТ мав досить значні ушкодження, у них також містилися відомості про те, що не всі з цих ушкоджень було зафіксовано. Слідчий, як видається, не вжив жодних зусиль для встановлення походження цих ушкоджень. Суд дійшов висновку, що національні органи влади не виконали свого обов'язку провести ефективне розслідування скарги заявника на жорстоке поводження.

Крім того, Суд зауважив, що в матеріалах справи ніщо не свідчить, що до контакту з міліцією заявник мав які-небудь тілесні ушкодження. Суд також зазначив, що одразу після затримання ОСОБА_5 не було проведено жодного медичного огляду. За таких обставин Суд вважав установленим факт, що заявник зазнав тілесних ушкоджень, перебуваючи під контролем органів влади. Наведене призвело до порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв'язку з тим, що зізнавальні показання заявника, отримані в результаті жорстокого поводження, не було вилучено з доказової бази в його справі.

Зокрема, Судом було визнано, що ОСОБА_5 надав зізнавальні показання під час тримання його під вартою, офіційно датовані 30 червня та 2 липня 2003 року. Під час розгляду справи по суті суд посилався на ці зізнавальні показання, а також і на низку інших доказів, що доводили вину заявника. З огляду на зазначені вище висновки щодо жорстокого поводження із заявником Суд вважає, що той факт, що національні суди в цій справі не вилучили з доказової бази зізнавальні показання заявника від 30 червня та 2 липня 2003 року, зробив провадження в цілому несправедливим.

У заяві засуджений ОСОБА_5 порушує питання про перегляд постановлених щодо нього та ОСОБА_6 судових рішень на підставі пункту 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України 2012 року (далі - КПК 2012 року) у зв'язку із встановленням міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом. На обґрунтування підстав для перегляду судових рішень Верховним Судом України засуджений в заяві посилається на рішення Суду у справі «Зякун проти України» від 25 лютого 2016 року (заява № 34006/06).

За змістом заяви засуджений ОСОБА_5, вказуючи на порушення Конвенції, встановлені в наведеному рішенні, вимагає постановлені національними судами судові рішення щодо нього та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників: ОСОБА_3, який просив заяву засудженого ОСОБА_5 задовольнити, судові рішення щодо обох засуджених скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції, а також визначитися з обранням запобіжного заходу, не пов'язаного з обмеженням свободи цієї особи з ув'язненням; ОСОБА_4, який також підтримав заяву засудженого ОСОБА_5, просив її задовольнити, судові рішення у справі скасувати щодо обох засуджених, а справу направити на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції, а також заявив клопотання, у якому просив визначити запобіжний захід, оскільки після скасування судових рішень, особа не має перебувати в місцях позбавлення волі, так як втратила свій попередній статус як засудженого, думку прокурора Курапова М.В., який також вважав, що заява засудженого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, судові рішення скасуванню щодо двох засуджених, а справа направленню на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції. Крім того, прокурор просив з урахуванням змін, унесених до Конституції України та практики Суду визначитися з запобіжним заходом, дослідивши матеріали справи та матеріали, додані до заяви, обговоривши доводи заяви, рішення Суду у справі «Зякун проти України», Верховний Суд України дійшов таких висновків.

Україна взяла на себе зобов'язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції).

Установлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом, відповідно до пункту 4 частини першої статті 445 КПК 2012 року, є підставою для перегляду Верховним Судом України судових рішень, що набрали законної сили.

25 лютого 2016 року Суд одноголосно постановив рішення у справі «Зякун проти України», яке набуло статусу остаточного 25 травня 2016 року.

Цим рішенням констатовано порушення статті 3 Конвенції, зокрема, що «безсумнівним є той факт, що заявник отримав низку тілесних ушкоджень, включаючи синці на плечах, стегнах, голові та обличчі. Ці зафіксовані тілесні ушкодження були достатньо серйозними, щоб підпадати під дію статті 3 Конвенції» (пункт 43).

За висновком Суду незаперечним є те, що до 8 липня 2003 року (часу виявлення тілесних ушкоджень) заявник тримався під вартою в органах влади безперервно впродовж значного проміжку часу. Протокол його затримання було складено 30 червня 2003 року. Проте органи влади не пояснили, чому заявник, який заперечував будь-яку причетність до злочину 28 червня 2003 року в місті Суми (див. пункт 8), добровільно поїхав до смт Іванівка, розташованого на відстані більше ніж 700 км, лише для того, щоб через два дні бути тут затриманим (див. для порівняння рішення у справі «Джулай проти України» (Dzhulay v. Ukraine), заява № 24439/06, п. 58, від 3 квітня 2014 року). За відсутності будь-якої альтернативної послідовної версії подій Суд вважає встановленим, що «заявник фактично тримався під вартою в міліції принаймні з 28 до 30 червня 2003 року, коли було складено протокол його затримання, та він зізнався у вчиненні злочину» (пункт 48).

Суд також зауважив, що «у матеріалах справи ніщо не свідчить, що до контакту з міліцією заявник мав які-небудь тілесні ушкодження і що одразу після його затримання не було проведено жодного медичного огляду. За таких обставин Суд вважає встановленим факт, що заявник зазнав тілесних ушкоджень, перебуваючи під контролем органів влади, які не виконали свого обов'язку провести ефективне розслідування скарги заявника на жорстоке поводження» (пункти 47-50).

На переконання Суду, «зізнання заявника у вчиненні злочину під час документально незафіксованого тримання під вартою щонайменше дві доби у поєднанні з медичними доказами існування нез'ясованих тілесних ушкоджень, яке створює враження, що заявник міг надавати зізнавальні свідчення недобровільно (див. для порівняння рішення у справі «Бєлоусов проти України» (Belousov v. Ukraine), заява № 4494/07, п. 63, від 7 листопада 2013 року)» (пункт 52).

Суд нагадав, що допустимість в якості доказів показань, отриманих в результаті катування або інших видів жорстокого поводження в порушення статті 3 Конвенції, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому. Цей висновок застосовується незалежно від доказової цінності відповідних тверджень і від того, чи було їх використання вирішальним для засудження підсудного судом (див. рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gдfgen v. Germany) [ВП], заява № 22978/05, п. 166, ECHR 2010 з подальшими посиланнями) (пункт 62).

При цьому Суд зазначив, що зізнавальні показання заявника під час тримання його під вартою, офіційно датовані 30 червня та 2 липня 2003 року. Під час розгляду справи по суті суд посилався на ці зізнавальні показання, а також і на низку інших доказів, що доводили вину заявника.

З огляду на зазначені вище висновки щодо жорстокого поводження із заявником і посилання суду першої інстанції на зізнавальні показання заявника від 30 червня та 2 липня 2003 року, за висновком Суду зробило провадження в цілому несправедливим та призвело до порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (пункт 63).

Висновки, викладені в рішенні Суду, збігаються з відповідними нормами законодавства України.

Статтею 22 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року (далі - КПК 1960 року), чинного на час провадження у даній справі, передбачено, що органам дізнання та досудового розслідування заборонено домагатися показань обвинуваченого шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Згідно зі статтями 43 і 431 КПК 1960 року підозрюваний та обвинувачений мали право: давати показання з пред'явленого обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати скарги на дії і рішення особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду.

Зазначені норми процесуального закону зобов'язують органи дізнання та (або) досудового слідства провадити свою діяльність із дотриманням прав підозрюваного чи обвинуваченого.

Як установлено рішенням Суду у справі «Зякун проти України», заявник зазнав тілесних ушкоджень, перебуваючи під контролем органів влади, унаслідок жорстокого поводження, яке слід кваліфікувати як нелюдське та таке, що принижує гідність, грубо порушує права останнього, передбачені Конституцією України та КПК 1960 року, чинними на час розслідування справи.

Наведені висновки Суду дають підстави вважати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 незаконним і необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, в т.ч. на його зізнавальних показаннях. Судом касаційної інстанцій зазначені порушення не усунуто.

Відповідно до статті 2 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477- IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Закон) і частини першої статті 46 Конвенції рішення Суду є обов'язковими для виконання Україною.

Згідно зі статтею 1 цього Закону виконання рішення Суду передбачає: а) виплату Стягувачеві відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального характеру; б) вжиття заходів загального характеру. Додатковими заходами індивідуального характеру, відповідно до статті 10 Закону, є відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який Стягувач мав до порушення Конвенції і який здійснюється, зокрема, шляхом повторного розгляду справи судом, включаючи відновлення провадження у справі.

Комітет міністрів Ради Європи у Рекомендації від 19 січня 2000 року № R (2000) 2 «Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини» зазначив, що повторний розгляд справи, включаючи поновлення провадження, визнається адекватним способом поновлення прав і пропонується застосовувати, особливо: коли потерпіла сторона і далі зазнає значних негативних наслідків рішення, ухваленого на національному рівні, - наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше ніж через повторний розгляд або поновлення провадження, та коли рішення Суду спонукає до висновку, що оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції по суті або в основі визнаного порушення лежали суттєві процедурні помилки чи недоліки, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.

З огляду на викладене заява засудженого ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом (пункт 4 частина перша статті 445 КПК) є однією з підстав перегляду Верховним Судом України судових рішень у провадженнях про кримінальні правопорушення, за наслідками якого цей суд може прийняти й рішення про відновлення судового розгляду. Таке рішення Верховний Суд України має прийняти на підставах і в порядку, передбачених КПК, з дотриманням засад кримінального провадження, зокрема таких, як верховенство права та законність.

За частиною п'ятою статті 453 КПК Верховний Суд України переглядає судові рішення у межах поданої заяви. Якщо задоволення заяви дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли заяви, Верховний Суд України зобов'язаний прийняти таке рішення.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 217 цього ж Кодексу матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до частини першої статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

ОСОБА_5 постановлено за провину вчинення ряду злочинів, які він скоїв за попередньою змовою в групі з ОСОБА_6 Згідно з обвинуваченням ОСОБА_5 та названий співучасник діяли як співвиконавці з єдиним умислом, узгоджено і без виокремлення ролі кожного з них, з усвідомленням про можливість досягнення злочинного результату шляхом спільних дій.

Суд констатував порушення статті 3 і пункту 1 статті 6 Конвенції.

Верховний Суд України погодився з висновками Суду про те, що розгляд справи про обвинувачення ОСОБА_5 був несправедливий і поновив судовий розгляд. Водночас вважає, що новий розгляд об'єднаного обвинувачення у злочинах, скоєння яких у співвиконавстві інкримінується ОСОБА_5 і ОСОБА_6, має проводитися стосовно них обох. Відновлення судового розгляду тільки щодо ОСОБА_5 не узгоджуватиметься з положеннями частини п'ятої статті 253 КПК й створюватиме реальні передумови для можливого визнання нового судового розгляду таким, що відбувався з істотними порушеннями вимог кримінального процесу, які завадили ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Це також унеможливить визнання нового судового розгляду справедливим у разі, якщо стосовно ОСОБА_6 залишиться в силі вирок про його винуватість у злочинах, що ґрунтується на доказах, які щодо ОСОБА_5 будуть наново досліджуватися й оцінюватися на предмет їх достовірності, допустимості та достатності.

Що стосується запобіжного заходу, то Верховний Суд України виходить з такого.

Кримінальна справа щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 надійшла до суду від прокурора з обвинувальним висновком, тому відповідно до пункту 11 розділу XI «Перехідні положення» КПК 2012 року ця справа має розглядатися в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Скасування вироку суду першої інстанції та ухвали касаційної інстанції щодо засуджених не тягне за собою скасування постанови судді про попередній розгляд справи від 9 грудня 2004 року, згідно з якою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишено обраний їм запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Виходячи з того, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваних, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, Верховний Суд України не вбачає на стадії перегляду судових рішень щодо засуджених підстав для скасування постанови судді від 9 грудня 2004 року. Обраний їм запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має залишатися до вирішення цього питання компетентним судом у порядку, передбаченому КПК 2012 року.

Судове провадження в суді першої інстанції належить здійснювати згідно з вимогами чинного законодавства.

Керуючись пунктом 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», статтями 453 - 455 Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, Верховний Суд України

п о с т а н о в и в:

Заяву засудженого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року, ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 квітня 2006 року щодо ОСОБА_5 та в порядку частини п'ятої статті 453 Кримінального процесуального кодексу України 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати та направити справу на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції.

Обраний ОСОБА_5 та ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до вирішення цього питання компетентним судом у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року.

Постанова Верховного Суду України є остаточною і може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України 2012 року.

Головуючий Б.М. Пошва

Судді:

І.С. Берднік Є.І. Ковтюк О.Ф. Волков М.Є. КороткевичС.М. Вус О.В. КривендаМ.І. Гриців Н.П. ЛященкоВ.І. Гуменюк О.Б. ПрокопенкоА.А. Ємець Я.М. РоманюкТ.Є. Жайворонок В.М. СімоненкоГ.В. Канигіна В.Ф. Школяров

Окрема думка

судді Верховного Суду України Короткевича М.Є. щодо

постанови Верховного Суду України від 6 лютого 2017 року

у провадженні № 5-455кс(15)16

за заявою засудженого ОСОБА_1 про перегляд судових рішень щодо нього з підстави встановлення міжнародною судовою установою,

юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною

міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом

Верховний Суд України (далі – Суд) задовольнив заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд судових рішень щодо нього на підставі встановлення Європейським судом з прав людини в рішенні у справі «ОСОБА_1 проти України», яке набуло статусу остаточного 25 травня 2016 року, порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенція), а саме статті 3 Конвенції, яке полягає в тому, що заявник зазнав тілесних ушкоджень внаслідок жорстокого поводження, яке слід кваліфікувати як нелюдське та таке, що принижує гідність. Суд скасував вирок апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року, ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Суду від 11 квітня 2006 року щодо ОСОБА_1 та в порядку частини п’ятої статті 453 Кримінального процесуального кодексу України 2012 року (далі – КПК) щодо ОСОБА_2 та направив справу на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції. Водночас Суд постановив «обраний ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до вирішення цього питання компетентним судом у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом 2012 року».

Погоджуюсь із рішенням Суду про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та направлення справи на новий судовий розгляд, але вважаю безпідставним рішення про залишення без зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Керуючись частиною 2 статті 454 КПК, вважаю за необхідне зазначити наступне.

Стаття 5 Конвенції, яка декларує право кожного на свободу та особисту недоторканність, вимагає, щоб нікого не було позбавлено свободи, крім певних випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. Згідно зі статтею 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Суд зазначив у мотивувальній частині постанови, що «скасування вироку суду першої інстанції та ухвали касаційної інстанції щодо засуджених не тягне за собою скасування постанови судді про попередній розгляд справи від 9 грудня 2004 року, згідно з якою ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишено обраний їм запобіжний захід у вигляді тримання під вартою».

Проте ні КПК 2012 року, ні Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року (далі – КПК 1960 року) не передбачають процедури відновлення дії раніше обраного запобіжного заходу. Процесуальні норми встановлюють, що запобіжний захід у виді тримання під вартою (взяття під варту) суд може обрати, змінити або скасувати. За певних обставин дію запобіжного заходу може бути продовжено судом у межах строку досудового розслідування.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обрано ОСОБА_1. Іванівським районним судом Одеської області 3 липня 2003 року за поданням слідчого прокуратури.

Апеляційний суд Одеської області за результатами попереднього розгляду справи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дійшов висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування запобіжного заходу щодо обвинувачених та постановою від 20 січня 2004 року призначив судовий розгляд справи на 12 лютого 2004 року, а запобіжний захід щодо підсудних залишив попередній – тримання під вартою.

Після додаткового розслідування справи відбувся новий попередній розгляд справи, за результатами якого суд також не знайшов підстав для зміни чи скасування запобіжного заходу щодо обвинувачених та постановою від 9 грудня 2004 року призначив судовий розгляд справи на 14 грудня 2004 року, а запобіжний захід щодо підсудних залишив попередній – тримання під вартою.

Ухваливши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 1 серпня 2005 року та призначивши кожному з них остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області постановила залишити засудженим попередній запобіжний захід – тримання під вартою. Після розгляду справи судом касаційної інстанції 11 квітня 2006 року вирок набрав законної сили і засуджені почали відбувати покарання у виді довічного позбавлення волі, строк якого постановлено рахувати з моменту їх затримання 30 червня 2003 року (хоча Європейський суд з прав людини в пункті 48 рішення у справі «ОСОБА_1 проти України» дійшов висновку, «що заявник фактично тримався під вартою у міліції принаймні з 28 до 30 червня 2003 року, коли було складено протокол його затримання, та він зізнався у вчиненні злочину»). Тобто сукупний строк тримання під вартою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перевищив 2 роки вже на момент набрання вироком законної сили (більш як 11 років тому).

Одна із загальних засад кримінального провадження, яка гарантує забезпечення права на свободу та особисту недоторканність, установлює, що під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених КПК. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого судового рішення про тримання під вартою. Крім того, кожен, хто понад строк, передбачений КПК, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений (стаття 12 КПК).

Принцип законності кримінального провадження означає, зокрема, що суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.

Також, кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який, надаючи тлумачення статті 5 Конвенції, послідовно зазначає про необхідність переконливого обґрунтування органами влади будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від його тривалості.

Отже, на мою думку, Суд безпідставно дійшов висновку, що повернення справи щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на новий судовий розгляд відновлює дію ухваленої на стадії попереднього розгляду постанови від 9 грудня 2004 року про призначення судового розгляду на 14 грудня 2004 року, та залишив без зміни запобіжний захід, обраний ОСОБА_1 та ОСОБА_2 13 років тому. Такий висновок Суду не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону (як 1960 року, та і 2012 року), які не передбачають процедури відновлення дії раніше обраного запобіжного заходу.

Оскільки обвинувальний вирок скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд, підстави обмеження свободи ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які відбували покарання на підставі цього вироку, зникли, а тому, питання про запобіжний захід щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 повинно вирішуватися судом першої інстанції, на розгляд якого надійде дана справа, за правилами параграфу 1 глави 18 КПК 2012 року, а не Верховним Судом України в порядку глави 33 КПК 2012 року.

Суддя Верховного Суду України М.Є. Короткевич

ОКРЕМА ДУМКА

Судді Верховного Суду України Пошви Б.М. у справі за заявою засудженого ОСОБА_1 щодо постанови Верховного Суду України від 6 лютого 2017 року (далі - ВСУ) про перегляд судових рішень щодо останнього з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушень міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом.

У постанові від 6 лютого 2017 року ВСУ постановив рішення про задоволення заяви засудженого ОСОБА_1 і скасування вироку Апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року, ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 квітня 2006 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засуджених за частиною четвертою статті 187 КК України, пунктами 1, 6, 12 частини другої статті 115 КК України, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна та направлення справи на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції у зв’язку з ухваленням рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною - Європейським Судом з прав людини (далі - Суд) у справі «Зякун проти України» від 25 лютого 2016 року, яке набуло статусу остаточного 25 травня 2016 року.

Цим рішенням констатовано: порушення статті 3 Конвенції, яке полягає в тому, що заявник зазнав тілесних ушкоджень внаслідок жорстокого поводження, яке слід кваліфікувати як нелюдське та таке, що принижує гідність. Суд визнав безсумнівним той факт, що заявник отримав низку тілесних ушкоджень, включаючи синці на плечах, стегнах, голові та обличчі, які були достатньо серйозними.

Суд також зазначив, що слідчий обмежив своє розслідування скарги заявника лише надсиланням запитів до ізолятора тимчасового тримання (далі – ІТТ) та слідчого ізолятора (далі – СІЗО). Навіть незважаючи на те, що відомості, надані ІТТ, свідчили про те, що заявник на час прибуття до ІТТ мав досить значні ушкодження, в них також містилися відомості про те, що не усі з цих ушкоджень було зафіксовано. Слідчий, як видається, не вжив жодних зусиль для встановлення походження цих ушкоджень. Суд дійшов висновку, що національні органи влади не виконали свого обов’язку провести ефективне розслідування скарги заявника на жорстоке поводження.

Суд зауважив, що в матеріалах справи ніщо не свідчить, що до контакту з міліцією заявник мав які-небудь тілесні ушкодження і одразу після його затримання не було проведено жодного медичного огляду. За таких обставин Суд вважав встановленим факт, що заявник зазнав тілесних ушкоджень, перебуваючи під контролем органів влади.

Зокрема, заявник надав зізнавальні показання під час тримання його під вартою, офіційно датовані 30 червня та 2 липня 2003 року. Під час розгляду справи по суті суд посилався на ці зізнавальні показання, а також і на низку інших доказів, що доводили вину заявника.

З огляду на зазначені вище висновки щодо жорстокого поводження із заявником Суд вважає, що той факт, що національні суди у цій справі не вилучили з доказової бази зізнавальні показання заявника від 30 червня та 2 липня 2003 року, зробило провадження в цілому несправедливим.

Наведене призвело до порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) у зв’язку з тим, що зізнавальні показання заявника, отримані в результаті жорстокого поводження, не було вилучено з доказової бази у його справі.

Погоджуюсь з висновками ВСУ у постанові у справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про скасування судових рішень щодо обох засуджених, на підставі ст. 375 КПК України висловлюю окрему думку про таке.

1. У постанові у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 6 лютого 2017 року ВСУ сформував правовий висновок щодо процедури 
перегляду судового рішення національними судами у випадку, коли Суд постановляє рішення за заявою одного 
засудженого (у справі національними судами засуджено двоє осіб), а дії заявника є спільними з іншим 
співучасником, судові рішення скасовуються і щодо співучасника вчинення одного чи декількох злочинів, 
який до Суду не звертався, адже виділення справи допускається тільки у випадках, які викликаються 
необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на повноті і обєктивності дослідження і вирішення справи.

2. З часу перегляду ВСУ судових рішень за заявою ОСОБА_3 (постанова №5-27кс11 від 6 лютого 2012 року) після рішення Суду у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року з яким було засуджено співучасника М. і до рішення за заявою ОСОБА_1 такого правового висновку сформовано не було. Слід зазначити, що правовий висновок у справі ОСОБА_1 винесено з урахуванням позиції Генеральної прокуратури про підтримку правової позиції заявника і захисту про скасування судових рішень щодо обох засуджених.

3. Разом із тим, ВСУ у справі ОСОБА_1 (як і після рішення Суду у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Жизіцький проти України», «Ушаков та Ушакова проти України) та ін. не вдалось сформувати правовий висновок про застосування теорії «плодів отруєного дерева» у кримінальному судочинстві України і постановити остаточне судове рішення, а не направляти справу на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції, оскільки об’єктивні підстави для цього у всіх згаданих справах були. Складовими проблеми є рівень реалізації учасниками судового розгляду положень ст. 22 КПК України (далі - КПК) Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що «передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».

Іншою складовою є проблема розуміння самими суддями природно-правового походження прав і свобод людини, які є «непорушними» і невідчужуваними», оскільки вони не надаються державою, а тому не можуть бути нею забрані та скасовані так і способів їх обмеження.

В Україні як правовій державі, людина, її права і свободи визнаються найвищою соціальною цінністю, їх утвердження і забезпечення визначають основну спрямованість держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (статті 1, 3 Конституції України (далі - Конституція).

Судді-позитивісти не визнають de facto прямої дії норм Конституції та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому ці норми часто не застосовуються судами безпосередньо без їх конкретизації законами, не дивлячись на те, що частиною третьою статті 8 Конституції прямо передбачено, що «норми Конституції є нормами прямої дії». Аналогічна вимога міститься і в статті 1 Конвенції.

Положення частини 6 статті 22 КПК, як конкретизуючого позитивістського закону щодо ролі держави у відповідальності перед людиною за свою діяльність у кримінальному судочинстві покладено на суд, який тільки, «зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків», що по суті є звуженням гарантій з боку держави щодо припинення нею порушення конституційних прав і свобод особи (зокрема, «негайно», «суд без зволікань встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення» статті 29 Конституції і 5 Конвенції).

Суд, виконуючи свою субсидіарну роль за міжнародним договором, своєю усталеною прецедентною практикою про підстави застосування теорії «плодів отруєного дерева» у випадку, який мав місце у справі «Зякун проти України», підтвердив, що «допустимість в якості доказів показань, отриманих в результаті катування або інших видів жорстокого поводження у порушення статті 3 Конвенції, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому. Цей висновок застосовується незалежно від доказової цінності відповідних тверджень і від того, чи мало їх використання вирішальним для засудження підсудного судом» з часу постановлення рішення у справі «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року.

Висновок Суду у цій справі (як і в згаданих вище) щодо недопустимості доказів здобутих з порушенням статті 3 Конвенції, доповнюється конституційними вимогами частини 3 статті 62 Конституції та рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 що «недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена».

Таким чином вимоги статей 3 Конвенції і частини 3 статті 62 Конституції та їх тлумачення у згаданих рішеннях давали підстави ВСУ, судові рішення якого, згідно ст. 458 КПК є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (як і в згаданих справах) своїм рішенням по суті спрямувати національну судову практику на оцінку доказів обвинувачення, яка б унеможливлювала: як засудження осіб на недопустимих доказах так і обгрунтування прокурором такими доказами обвинувачення.

4. Крім того, вважаю, що постанова ВСУ у справі за заявою ОСОБА_1 мала містити рішення щодо забезпечення права на свободу та особисту недоторканність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 після скасування судових рішень щодо них, оскільки вони перестали бути засудженими особами, які відбувають призначене покарання, як це передбачено положеннями статей 7, 8, 9, 12, 453, глави 33-32 КПК.

Таке право будь-якій особі гарантується статтею 5 Конвенції, оскільки дотримання принципу верховенства права і законності у кримінальному судочинстві України, відповідно до положень статей 8, 9 КПК визначається практикою Європейського суду з прав людини.

Наведене підтверджується висновком Суду у справі «Руслан Яковенко проти України» від 4 червня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 4 вересня 2015 року про те, що «важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (див. рішення у справах «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28 березня 1990 року, п. 39, «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Практикою Суду у справах проти України, в т.ч. у справах «Луценко проти України» від 3 липня 2012 року (п.62), «Ічин та інші проти України» від 21 грудня 2010 року (п.32) вкотре підтверджено, що «стаття 5 Конвенції гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції. Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або мати гарантії від продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції. Цей перелік винятків, встановлений у вищезазначеному положенні, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи. Будь-яке свавільне тримання під вартою не може відповідати пункту 1 статті 5 Конвенції. У цьому контексті термін «свавільність» розуміється ширше, ніж лише невідповідність національному законодавству. Як наслідок, законне позбавлення свободи за національним законодавством усе одно може бути свавільним і, таким чином, може порушувати Конвенцію, зокрема, коли з боку державних органів мала місце недобросовісність або введення в оману (див. рішення від 9 липня 2009 року у справі «Моорен проти Німеччини», пункти 72,77 та 78), або коли таке позбавлення свободи не було необхідним за конкретних обставин (рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештак проти Словаччини», пункт 74).

Крім положень статей 8 і 9 КПК, якими передбачено дотримання принципу верховенства права та законності у кримінальному провадженні практикою Суду, частиною 4 статті 12 КПК конкретизовано забезпечення права на свободу та особисту недоторканність у кримінальному провадженні, що «кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений», що повністю стосується ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

Наведена норма КПК підтверджується практикою Суду у справі «Руслан Яковенко проти України» 
від 4 червня 2015 року, де заявник після відбуття строку покарання за вироком суду продовжував триматися 
в СІЗО до набрання вироком законної сили. В указаному рішенні Суду визначено, що «продовжуване тримання 
заявника під вартою, яке не було частиною строку його покарання у вигляді позбавлення волі, 
було невиправданим. Суд також зазначає, що Уряд визнав це у своїх зауваженнях (пункти 9, 10, 26). 
Із цього випливає, що тримання заявника під вартою впродовж вказаного періоду не було виправданим згідно 
з пунктом 1 статті 5 Конвенції» (п.26).

5. У постанові від 6 лютого 2017 року ВСУ вирішив, що скасування судових рішень і повернення справи на новий судовий розгляд відновлює дію постанови про попередній розгляд справи щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 9 грудня 2004 року та обраного їм запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вирішення його компетентним судом у порядку, передбаченому КПК 2012 року.

Такий висновок, що ВСУ не є компетентним судом який може вирішити питання запобіжного заходу, не відповідає вимогам ст. 38 Закону України «Про судоустрій», де Верховний Суд України є найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції (як і ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року) та частині 4 статті 445 КПК, якою перегляд судових рішень з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушень міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом віднесено до виключної компетенції ВСУ.

У КПК 2012 року, на відміну від КПК 1960 року, відсутня деталізація повноважень кожної судової інстанції (зокрема, апеляційної, касаційної і ВСУ), а регламентація певних процедур в т.ч., що стосуються запобіжних заходів кримінального провадження, конкретизовано посиланням на певні повноваження судів факту.

Так глава 33 КПК, якою регламентується перегляд судових рішень ВСУ, не містить заборони на розгляд ним питання щодо запобіжного заходу, а навпаки у частині 1 статті 453 КПК передбачено, що справи розглядаються ВСУ за процедурою, визначеною главою 32, яка в свою чергу відсилає до процедур судового розгляду в суді апеляційної інстанції (частина 1 статті 434).

При цьому главою 31 КПК «Провадження в суді апеляційної інстанції», зокрема, в пункті 3 частини першої статті 419 передбачено, що ухвала суду апеляційної інстанції має містити, в т.ч. і рішення щодо запобіжного заходу.

Частиною першою статті 405 КПК (глава 31) встановлено правило, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Вищенаведене, на моє переконання дає змогу дійти висновку, що чинний КПК 2012 року визначає Верховний Суд України (як і касаційний суд) компетентним судом в питаннях обрання, зміни чи скасування запобіжного заходу.

У той же час, ВСУ 6 лютого 2017 року задовольняючи заяву ОСОБА_1 і направляючи справу на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції, вирішив питання, яке вирішується судом першої інстанції при попередньому розгляді справи суддею (стаття 237 КПК 1960 р.) чи статтями 314 і 315 КПК 2012 року під час підготовчого судового засідання.

Однак при попередньому розгляді справи, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 237 КПК 1960 р., суддя має вирішити, в тому числі питання, чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу. Аналогічний обов’язок суду передбачено і частиною 3 статті 315 КПК 2012 року, який під час підготовчого судового засідання за клопотаннями учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу, що додатково підтверджує вищенаведений принцип конкретизації повноважень кожної судової інстанції у КПК 2012 року.

Під час судового розгляду захисники засудженого ОСОБА_1 заявляли клопотання визначитися із запобіжним заходом, не пов’язаним з обмеженням свободи особи ув’язненням, оскільки після скасування судових рішень особа не має перебувати в місцях позбавлення волі, як така, що втратила свій попередній статус засудженого.

Прокурор не заявляв клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (чи будь-якого іншого), оскільки тільки за такої умови суд може вирішувати питання обрання запобіжного заходу, а лише просив, з урахуванням змін внесених до Конституції та практики Суду, визначитися із запобіжним заходом.

У наведеному вище рішенні Суду у справі «Луценко проти України» від 3 липня 2012 року (п.62) підтверджено, що «кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або мати гарантії від продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції».

За відсутності клопотання прокурора, в якому могли міститися обгрунтування встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції випадків позбавлення свободи, обрання запобіжного заходу не відбувається, а тому ВСУ зобов’язаний керуватись частиною 4 статті 12 КПК про забезпечення права особи на свободу та особисту недоторканність, як і будь-який суд.

6. Крім того, вважаю, що скасування судового рішення і повернення справи на новий судовий розгляд автоматично не відновлює дію постанови попереднього розгляду справи чи підготовчого судового засідання, тим більше, якщо підставою скасування судового рішення було порушення права на справедливий суд чи допущення істотного порушення вимог КПК.

У справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 постанова попереднього розгляду справи суддею від 9 грудня 2004 року містить порушення права на свободу та особисту недоторканність як обвинувачених у вчиненні особливо тяжких злочинів.

Так постановами Іванівського районного суду Одеської області від 3 липня 2003 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у зв’язку з тим, що кожен із них, як «підозрюваний вчинив особливо тяжкий злочин, є мешканцем ІНФОРМАЦІЯ_1, знаходячись на свободі може зникнути від суду і слідства і з метою забезпечення вироку».

КПК 1960 року факт «вчинення злочину» відносить до компетенції суду який завершив судовий розгляд справи, перебуває у нарадчій кімнаті та постановляє обвинувальний вирок (статті 324, 334 КПК), але не суду, який обирає запобіжний захід після затримання особи за підозрою у його вчиненні на початку досудового розслідування справи.

Отже, Іванівський районний суд 3 липня 2003 року постановами про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, фактично визнав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими у вчиненні особливо тяжких злочинів ще до порушення щодо них 9 липня 2003 року кримінальної справи і пред’явлення їм обвинувачення у вчиненні цих злочинів.

Чинною на час розслідування і розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 статтею 156 КПК 1960 року «Строки тримання під вартою» передбачалось, що тримання під вартою під час досудового розслідування не повинно тривати більше двох місяців. У випадках, коли у строк, передбачений частиною першою цієї статті, розслідування справи закінчити неможливо, а підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає, він може бути продовжений:1) до чотирьох місяців - за поданням, погодженим з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового слідства, або самим цим прокурором, суддею того суду, який виніс постанову про застосування запобіжного заходу».

З часу затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і збігу обраного судом запобіжного заходу – тримання під вартою протягом 2 місяців, строки тримання під вартою їм судом взагалі не продовжувалися.

20 січня і 9 грудня 2004 року суддя апеляційного суду Одеської області, яка постановила вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, під час попередніх розглядів справи та при направленні її на додаткове розслідування 18 червня 2004 року тричі погодилась з обраним місцевим судом щодо них запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою, з урахуванням постанов про обрання запобіжного заходу.

Однак ВСУ ще у 2015 році у постанові №5-163кс15 після рішення Суду у справі «Подвезько проти України» від 12 лютого 2015 року, яким було встановлено порушення статті 5 Конвенції у зв'язку з тим, що під час попереднього розгляду справи суддею було змінено запобіжний захід Подвезьку А.В. з підписки про невиїзд на тримання під вартою, що він, зокрема, не визнає своєї вини у вчиненні тяжкого злочину, уже скасовував судові рішення як незаконні.

Так у постанові №5-163кс15 ВСУ визначив, що оскільки «обгрунтування необхідності тримання заявника під вартою тим, що останній не визнав свої вини, суперечить концепції справедливого суду, а тому є достатні підстави вважати, що суд який постановив вирок у справі, не був безстороннім за об’єктивним критерієм. За таких обставин ВСУ вважає, що постановлені у кримінальній справі щодо ОСОБА_3 рішення про взяття його під варту перебувають в органічному зв’язку з остаточним рішенням – обвинувальним вироком».

Наведена оцінка незаконності постанови попереднього розгляду справи судді щодо зміни запобіжного заходу ОСОБА_3, як такої, що не відповідає вимозі справедливого суду є обов’язковою для ВСУ і в справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі положень статті 458 КПК.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як і ОСОБА_3, також не визнавали своєї вини у вчиненні злочинів, за підозрою у вчиненні яких їх було затримано.

7. У прийнятій постанові ВСУ, скасувавши судові рішення у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2, підтвердив обов’язок держави гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції), відповідно до міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Проте забезпечення заходів загального характеру, згідно зі статтею 13 Закону України від 23 лютого 2006 року 
№ 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», які вживаються
 з метою забезпечення додержання державою Україна положень Конвенції, порушення яких встановлено 
Рішенням Суду, а також усунення підстав для надходження до Суду заяв проти України за статтею 5 Конвенції, 
в повній мірі не досягнуто.

Суддя Верховного Суду України Б.М. Пошва

Окрема думка

Суддів Верховного Суду України по справі № 5-455 кс15 (16)

6 лютого 2017 року Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України розглянута заява засудженого ОСОБА_1 й скасовано вирок Апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року та ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 квітня 2006 року щодо ОСОБА_1 та в порядку статті 453 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо ОСОБА_2 та направлено справу на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції.

Погоджуючись із рішенням Верховного Суду України про необхідність скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з огляду на порушення Україною конвенційних положень при вирішенні справи судом, вважаємо, що міркування щодо запобіжного заходу, викладене у мотивувальній частині, виходить за межі визначених законом повноважень Верховного Суду України.

Положення частини 2 статті 19 Конституції України зобов’язують органи державної влади, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог статті 444 КПК Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

За змістом кримінального процесуального закону, й зокрема п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК, судове провадження у Верховному Суді України є провадженням з перегляду судових рішень в порядку глави 33 КПК, а отже, відбувається на стадії виконання вироку, який набрав законної сили.

З огляду на це очевидно, що в період перегляду судових рішень Верховним Судом України відбувається реалізація призначеного засудженому покарання, що обумовлює некоректність вирішення на цій стадії кримінального провадження питання про запобіжні заходи, так як останній є різновидом заходів забезпечення кримінального провадження, що застосовується до підозрюваного, обвинуваченого з метою виконання покладених на них обов’язків.

Окрім того, у статтях 455, 456 КПК, які визначають вимоги щодо змісту постанов Верховного Суду України як у разі задоволення заяви, так і при відмові у її задоволенні, не міститься положень про те, що, реалізуючи свої повноваження згідно із ст. 454 КПК, Верховний Суд України вирішує питання про запобіжний захід.

Слід зазначити й те, що обрання, скасування і зміна запобіжного заходу в судовому провадженні відбувається у визначеній законом процедурі та порядку розгляду відповідних клопотань сторін про це, щодо яких Верховний Суд України не наділений процесуальними повноваженнями.

Також, зазначаючи в мотивувальній частині постанови про те, що скасування судових рішень і повернення справи на новий судовий розгляд відновлює дію постанови про віддання до суду та обраного ОСОБА_1 і ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не було враховано, що питання про запобіжний захід щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вирішувалося за правилами КПК 1960 року, а при його обранні, як убачається зі змісту постанов Іванівського районного суду Одеської області від 3 липня 2003 року, суд вказав на вчинення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 особливо тяжкого злочину, тобто фактично визначився з їх винуватістю.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд України мав повні підстави для залишення клопотання захисника Верем»юка Д.А. щодо обрання запобіжного заходу без задоволення, оскільки вирішення цього питання не належить до повноважень Верховного Суду України.

24 лютого 2017 року

Судді Верховного Суду України С.М. Вус

Є.І. Ковтюк