Відмова суду від призначення обов'язкового додаткового покарання можлива лише за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 69 КК України (при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом) (ВС ККС, справа № 748/479/20 від 16.02.2023 р.)

Фабула судового акту: У цій справі ВС ККС, також, виснував про відсутність обов’язку суду зупиняти провадження внаслідок мобілізації захисника.

За вироком районного суду особу було засуджено за ч. 3 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з додатковим покаранням - позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Так, керуючи транспортним засобом, засуджений виїхав на зустрічну смугу, чим, на жаль вчинив ДТП зі смертельним наслідком пасажира і водія зустрічного авто й тяжкими тілесними пасажирки його авто. Апеляційний суд постановив новий вирок, яким засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі вже на строк 8 років.

Сторона захисту, як і сторона обвинувачення подали касаційні скарги. Сторона обвинувачення зазначала, що апеляційний суд безпідставно не призначив засудженому обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами. Сторона захисту зазначала що було порушено право на захист, бо захисник пішов на фронт, і не мав можливості брати участь у засіданнях.

Отже у цій справі, ВС ККС, розглядаючи касаційні скарги, вказав наступне:

Щодо призначення обов’язкового додаткового покарання:

Згідно загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК України), суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд, прерогативою якого є призначення покарання, «зв`язаний» системою покарань, і не може відступити від неї. Якщо додаткове покарання безпосередньо передбачене в санкції статті Особливої частини КК України, то порядок його призначення залежить від особливостей конструкції цієї санкції. У випадку, коли додаткове покарання передбачається як обов`язкове до призначення, то це вже вирішено самим законодавцем, який, створюючи таку санкцію, тим самим покладає на суд обов`язок призначити додаткове покарання. При застосуванні таких санкцій відмова від призначення обов`язкового додаткового покарання можлива лише за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 69 КК України.

Санкція ч. 3 ст. 286 КК України передбачає призначення обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк до трьох років. Тобто, питання про необхідність призначення додаткового покарання вирішено у самій санкції статті, а тому суд зобов`язаний його призначити.

Апеляційний суд у резолютивній частині вироку не призначив додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яке є обов`язковим, не навів жодних мотивів свого рішення. Також відсутня згадка про додаткове покарання і у мотивувальній частині. Тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Щодо порушення права на захист, внаслідок неврахування того, що захисник був мобілізований:

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що в суді першої інстанції захист прав та інтересів здійснював адвокат, якого у зв`язку зі збройною агресією РФ, було мобілізовано до лав Збройних Сил України, внаслідок чого він не мав можливості здійснювати захист засудженого у суді апеляційної інстанції. При цьому, апеляційний суд під час підготовки до судового розгляду дійшов висновку про обов`язкову участь захисника в суді апеляційної інстанції, оскільки в скарзі прокурора ставилося питання про погіршення становища засудженого.

Але, положеннями ст. 335 КПК України передбачено зупинення судового провадження лише у випадках, коли для проходження військової служби під час мобілізації був призваний виключно обвинувачений, тому апеляційний суд правильно роз'яснив засудженому його право укласти угоду з іншим захисником та надав для цього час. Проте, засуджений такою можливістю не скористався, із жодним захисником угоди не уклав, не надав суду доказів на підтвердження того, що він дійсно має попередню домовленість із конкретним захисником. За таких обставин апеляційний суд дотримався вимог закону, призначив захисника з Регіонального центру із надання безоплатної вторинної правової допомоги, який брав безпосередню участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Об'єктивних даних про неналежне виконання цим захисником професійних обов`язків адвоката, що могли призвести до істотного обмеження прав засудженого, у матеріалах справи не міститься. Не вказує на це у касаційній скарзі й сам засуджений. Крім того, захисником була особа, яка отримала вищу юридичну освіту, має стаж роботи в галузі права, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування, тобто, має відповідний рівень знань та навичок для захисту інтересів особи, ознайомилась із матеріалами справи, а тому твердження засудженого про незнання захисником деяких нюансів справи - на думку ВС ККС - було голослівним.

Аналізуйте судовий акт: Позбавлення права керувати ТЗ, як додаткове покарання для водія таксі (ВС/ККС у справі №333/6785/19 від 17.08.2021);

Передача справи для розслідування від одного органу до іншого можлива лише у разі фактичного неефективного досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 725/5014/18 від 28.10.2021);

Договори дарування значного обсягу цінного майна укладені між близькими родичами, під час досудового розслідування у крим.провадженнях, де одним із видів покарання є конфіскація - можуть бути визнані недійсними (ВС КЦС справа №757/62043/18-ц від 13.04.2022 р.);

Навіть якщо особа вже не займає відповідну посаду й не займається діяльністю - це не виключає покарання її шляхом позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (ВС ККС, справа №171/869/21від 21.06.2022 р.).

Постанова

Іменем України

16 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 748/479/20

провадження № 51-2509 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 07 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 12018270270000269 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 07 червня 2022 року вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 19 грудня 2018 року приблизно о 12:20 год., керуючи автомобілем ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 та рухаючись по автодорозі від м. Чернігова до м. Мена, порушив вимоги п.п. 2.3 (б), 10.1, 11.3 Правил дорожнього руху, проявив неуважність, неправильно оцінив дорожню обстановку, перед зміною напрямку руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод іншим учасникам руху, виїхав на зустрічну смугу руху, де здійснив зіткнення з автомобілем ВАЗ 21101-606 під керуванням ОСОБА_7 . В результаті ДТП водій автомобіля ВАЗ 21101-606 ОСОБА_7 тапасажир ОСОБА_8 отримали тяжкі тілесні ушкодження й померли на місці. Пасажирка автомобіля ВАЗ 2107 ОСОБА_9 отримала тяжкі тілесні ушкодження.

Порушення водієм ОСОБА_6 п.п. 2.3 (б), 10.1, 11.3 Правил дорожнього руху знаходяться у прямому причинному зв`язку із наслідками ДТП.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні винному покарання не призначив йому обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Засуджений у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що порушено його право на захист тому, що відмовлено у вільному виборі захисника, апеляційний розгляд було проведено з участю призначеного захисника. Крім того, апеляційний суд усупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК України не дослідив докази та не дав вмотивованої відповіді на усі доводи апеляційної скарги сторони захисту. Також вважає призначене йому покарання надто суворим та вказує на відсутність у рішенні апеляційного суду мотивів, з яких не застосовано до нього додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу прокурора та не підтримала скаргу засудженого, просила скасувати вирок апеляційного суду з наведених у скарзі прокурора підстав та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За правилами ст. 374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом. Таке рішення має бути викладено чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало жодних сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом.

Згідно загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК України), суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд, прерогативою якого є призначення покарання, «зв`язаний» системою покарань, і не може відступити від неї. Якщо додаткове покарання безпосередньо передбачене в санкції статті Особливої частини КК України, то порядок його призначення залежить від особливостей конструкції цієї санкції. У випадку, коли додаткове покарання передбачається як обов`язкове до призначення, то це вже вирішено самим законодавцем, який, створюючи таку санкцію, тим самим покладає на суд обов`язок призначити додаткове покарання. При застосуванні таких санкцій відмова від призначення обов`язкового додаткового покарання можлива лише за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 69 КК України.

Матеріалами провадження встановлено, що вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Прокурор, не погоджуючись із розміром призначеного ОСОБА_6 покарання, подав апеляційну скаргу на цей вирок та просив його скасувати і призначити винному покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 409, ч.ч. 1, 2 ст. 420 цього Кодексу підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; у разі необхідності застосування більш суворого покарання апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює новий, який повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Апеляційний суд скаргу прокурора задовольнив у повному обсязі, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасував у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що санкція ч. 3 ст. 286 КК України передбачає призначення обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк до трьох років. Тобто, питання про необхідність призначення додаткового покарання вирішено у самій санкції статті, а тому суд зобов`язаний його призначити.

Всупереч наведеному, апеляційний суд у резолютивній частині вироку не призначив ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яке є обов`язковим, не навів жодних мотивів свого рішення. Також відсутня згадка про додаткове покарання і у мотивувальній частині.

Тому доводи прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, про що також вказує в касаційній скарзі сам засуджений, є слушними, та є підставою для скасування судового рішення.

У касаційній скарзі засуджений стверджує про порушення апеляційним судом його права на захист внаслідок того, що апеляційний розгляд був здійснений за відсутності захисника, якого він обрав.

У статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Положеннями ст. 20 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Тобто, право на захист передбачає різні форми його реалізації, а залучення захисника - лише одна з цих форм, яка не замінює собою інші.

У той же час, слідчий, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Статтею 49 КПК України передбачено, що суддя зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо, зокрема, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що в суді першої інстанції захист прав та інтересів ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_10 , з яким обвинувачений уклав договір про надання правової допомоги.

У зв`язку зі збройною агресією РФ, ОСОБА_10 було мобілізовано до лав Збройних Сил України, внаслідок чого він не мав можливості здійснювати захист ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції.

Разом із тим, апеляційний суд під час підготовки до судового розгляду дійшов висновку про обов`язкову участь захисника в суді апеляційної інстанції, оскільки в скарзі прокурора ставилося питання про погіршення становища засудженого.

Положеннями ст. 335 КПК України передбачено зупинення судового провадження лише у випадках, коли для проходження військової служби під час мобілізації був призваний виключно обвинувачений, тому апеляційний суд роз`яснив ОСОБА_6 його право укласти угоду з іншим захисником та надав для цього час. Проте, засуджений такою можливістю не скористався, із жодним захисником угоди не уклав, не надав суду доказів на підтвердження того, що він дійсно має попередню домовленість із конкретним захисником. За таких обставин апеляційний суд дотримався вимог закону, призначив ОСОБА_6 захисника з Регіонального центру із надання безоплатної вторинної правової допомоги, який брав безпосередню участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Об`єктивних даних про неналежне виконання цим захисником професійних обов`язків адвоката, що могли призвести до істотного обмеження прав засудженого, у матеріалах справи не міститься. Не вказує на це у касаційній скарзі й сам ОСОБА_6 . Крім того, захисником була особа, яка отримала вищу юридичну освіту, має стаж роботи в галузі права, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування, тобто, має відповідний рівень знань та навичок для захисту інтересів особи, ознайомилась із матеріалами справи, а тому твердження засудженого про незнання захисником деяких нюансів справи є голослівним.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень апеляційним судом права засудженого на захист.

Посилання засудженого на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Положеннями зазначеної норми процесуального закону чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сам факт непогодження сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

В апеляційній скарзі засуджений порушував питання про повторне дослідження доказів у провадженні для надання їм іншої оцінки, ніж надав суд першої інстанції. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів засуджений не навів і апеляційним судом встановлено не було. Тому, обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК Українимотиви на їх спростування.

Таким чином, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би допущені під час апеляційного перегляду, а тому доводи засудженого в цій частині задоволенню не підлягають.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю, а скаргу засудженого - задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

З метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, тяжкості злочину, того, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про посилення покарання, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора задовольнити у повному обсязі.

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 07 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 16 квітня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3