Трактування ознаки вчинення крадіжки в умовах воєнного стану як такої, що обтяжує покарання ( справа ВС № 722/594/22)

Законом України від 03.03.2022 за № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: ці положення доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Внаслідок цих змін усі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей.

Так, починаючи з 22.03.2023 суди кваліфікували за частиною 4 статті 185 КК викрадення мобільного телефону вартістю 469,42 грн[13], магазинні крадіжки парфумів вартістю 520,66 грн.[14], пляшки віскі[15], товарів загальною вартістю 731,29 грн.[16], свинячого ошийка вартістю 508,10 грн[17] і багато подібних за розмахом і тяжкістю діянь. За ці кримінальні правопорушення засуджені отримали по 5 років позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробуванням.

У той же час таке ж покарання і таке ж звільнення від покарання з випробуванням отримали засуджені:

за сексуальне насильство, вчинене групою осіб, щодо неповнолітньої особи (частина 3 статті 153 КК);[18]

за вербування та переміщення людини, вчинені з метою експлуатації, за попередньою змовою групою осіб (частина 2 статті 149 КК);[19]

за викрадення людини і катування (частина 2 статті 127, частина 2 статті 146 КК);[20]

за перевищення влади, коли патрульний поліцейський зі спільником посадили перехожого в машину, вивезли в ліс, жорстоко побили, зламавши ключицю (частина 2 статті 365 КК);[21]

за перевищення влади, коли поліцейські у відділі поліції жорстоко побили затриманого (частина 2 статті 365 КК).[22]

Таке очевидне порушення принципу домірності у використанні кримінальних покарань завдяки застосуванню ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у обговорюваних статтях КК, призводить до висновку про помилкове тлумачення цієї ознаки як такої, що не приймає до уваги, чи вчинено злочин з використанням цих умов.

За різними пошуковими параметрами у Єдиному державному реєстрі судових рішень за період після 07.03.2022 знаходиться від 15 до 20 тисяч вироків за частиною 4 статті 185 КК, тоді як за такими ж параметрами в період з 07.03.2021 до 06.03.2022 в реєстрі знаходиться 21 вирок, з 07.03.2020 до 06.03.2021 – 18 вироків, з 07.03.2019 до 06.03.2020 - 30 вироків.

Збільшення кількості вироків з двозначного до чотиризначного числа неможливо пояснити інакше, ніж застосуванням ознаки «в умовах воєнного стану».

Проте, у справі № 722/594/22 Верховний Суд дійшов висновку, що така безальтернативна кваліфікація в майнових злочинах не відповідає принципу індивідуалізації покарання.

Колегія ВС зазначає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

Конституційний Суд України (далі - КСУ) неодноразово звертався до тлумачення принципу забезпечення індивідуальної юридичної відповідальності в контексті справедливості покарання.

В рішенні від 02.11.2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання, КСУ зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини».

В рішенні від 15.06.2022 у справі щодо індивідуалізації юридичної відповідальності КСУ зазначив: «Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим. Встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності».

Аналізуйте судовий акт: Про неправильність використання кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану» до всіх злочинів проти власності, без винятків, лише тому що вони вчинені в період війни (ВП ВС, справа № 722/594/22 від 25.05.2023р.)

Виходячи з позиції, зазначеній у рішенні КСУ від 02.11.2004 (пункт 35 ), колегія ВС вважає, що принцип індивідуалізації і пропорційності покарання вимагає не ставити осіб, які вчинили злочини різної тяжкості в однакове становище. Особи, які використали фактичні обставини воєнного чи надзвичайного стану, і особи, які вчинили злочини за звичайних обставин, знаходяться у суттєво різному становищі. Недискримінаційне застосування до них однакових покарань не тільки не переслідує мету, заявлену законодавцем, але й не забезпечує розумну пропорційність ужитих заходів і поставленої мети.

Колегія виходить з того, що кваліфікуючи ознаки, передбачені конкретними видами злочинів, за своїм змістом та значенням пов`язані з положеннями Загальної частини КК, які визначають обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Закон прямо вказує на однакову правову природу обтяжуючих та пом`якшуючих обставин з кваліфікуючими ознаками конкретних злочинів.

Частина 4 статті 67 КК передбачає: «Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує».

Таким чином, колегія вважає, що незалежно від того, чи відіграє певна сукупність обставин роль пом`якшуючої чи обтяжуючої обставини, що впливає на покарання, або роль кваліфікуючої ознаки злочину, сутність цієї сукупності обставин не змінюється.

Виходячи з цього, колегія вважає, що кваліфікуюча обставина «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у частинах четвертих статей 175-187, 189 та 191 КК має однакову правову природу з обтяжуючою обставиною, зазначеною у пункті 11 частини 1 статті 67 КК: «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій».

Різниця у формулюванні не може в даному випадку відігравати вирішальну роль у тлумаченні, якщо зважати на однакову характеристику цієї обставини.

Таким чином, колегія вважає, що «в умовах воєнного або надзвичайного стану» частинах четвертих статей 175-187, 189 та 191 КК мають тлумачитися як «з використанням умов воєнного або надзвичайного стану».

Правильність такого тлумачення підтверджують і travaux preparatoires до закону, яким були внесені ці «воєнні» зміні до згаданих статей КК.

При тлумаченні закону слід враховувати, на досягнення якої мети цей закон був спрямований. Мета обговорюваних змін до статей 185-187, 189 та 191 КК чітко висловлена у офіційних документах Верховної Ради, пов`язаних із цим законом.

У Пояснювальній записці до законопроекту означено, що ці зміни вносяться в контексті ситуації, що передбачена статтею 33 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни[4]та статтею 34 Додаткового протоколу до неї[5]. Також в обґрунтування необхідності прийняття закону зазначено, що військові дії: «змушують людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства».

Посилаючись на поширеність використання злочинцями цих обставин, законодавець обґрунтовує необхідність посилити кримінальну відповідальність за злочини, вчинені з використанням таких умов і обставин, які він назвав у цій пояснювальній записці «мародерством». Також там зазначено, що ці зміни сприятимуть: «підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на прояви мародерства з боку військовослужбовців або цивільних осіб, загальній превенції мародерства, тобто запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень цього виду».

У Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради України зазначив: «Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених».

Комітет підкреслив що саме для досягнення цієї мети законопроектом вносяться зміни та доповнення до статті 185 «Крадіжка», статті 186 «Грабіж», статті 187 «Розбій», статті 189 «Вимагання», статті 191 «Привласнення, розтрата майна або заподіяння ним шляхом зловживання службовим становищем» КК, відповідно до яких пропонується кваліфікувати дані діяння в умовах воєнного або надзвичайного стану за частинами 4 відповідних статей.

Також у висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін: «встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».

Читайте статтю: Суддя Артем Щербіна: Крадіжка: «сито» кваліфікації

В світлі вищевказаного колегія ВС вважає, що такий ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя.

Поряд з цим слід зазначити, що питання правильної кваліфікації в майнових злочинах, після прийняття ЗУ від 03.03.2022 за № 2117-IX, вже неодноразово було предметом розгляду в суді касаційної інстанції.

Так правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (частина 4 статті 185 КК), висловила колегія Першої палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 17.01. 2023. В цій справі колегія погодилася з судом першої інстанції у тому, що крадіжка вчинена в умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним вчиненню злочину з використанням умов воєнного стану.

Така позиція висловлювалася колегіями і інших палат Касаційного кримінального суду, оскільки переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за злочини, передбачені статтями 185-187, 189, 191 КК з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою, зокрема в ухвалах від 08.09.2023 у справі № 725/585/23, 01.09.2023 у справі № 643/2261/23, від 05.12.2022 у справі № 175/965/22, постанові від 30.08.2023 у справі № 629/1724/22, ухвалі від 18.08.2023 у справі 759/1736/23, від 31.07.2023 у справі № 369/9491/22, постанові від 02.03.2023 у справі № 477/378/22, ухвалі від 23.11.2022 у справі № 466/1973/22.

Вищевказані рішення свідчать про існування правової позиції, протилежної тій, яка обґрунтовується колегією суддів в цій справі, у зв’язку з чим колегія дійшла висновку, що справа має бути передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду відповідно до частини другої статті 434-1 КПК України.

Автор статті: адвокат Олександр Мовчан