Вирок: Доказ отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину, є недопустимим (Вінницький міський суд від 13.01.2017р., № 127/23772)

Фабула судового акту: Увага! Виправдувальний вирок стосовно адвоката!

Досить резонансна у Вінницькій області справа. На час затримання адвоката була маса публікацій у місцевих засобах масової інформації з подачі правоохоронних органів «клеймящих позором» «продажных адвокатов и судей». Однак як виявилось не все так однозначно.

Адвоката обвинувачували за ч. 2 ст. 190 – «шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому» та за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України – «підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі».

Суд першої інстанції, на мою думку, досить об’єктивно вирішив цю справу, обґрунтовуючи свою позицію практикою ЄСПЛ (справи «Бочаров проти України», «Мирилашвілі проти Росії», «Волохи проти України»), вказавши на порушення кримінального процесуального законодавства, а саме: проведення огляду грошових коштів неуповноваженою особою, порушення порядку здійснення контролю за вчиненням злочину – відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, рішення прокурора про використання імітаційних грошових коштів та протоколу їх виготовлення, а також судового рішення, на підставі якого було здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (п. 4 ч. 1 ст. 271, ч. 1 ст. 273, ч. 2 ст. 273, ч. 1 ст. 251 КПК України КПК України). Вся ця сукупність порушень стала підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок НСРД, недопустимими відповідно до ст.ст. 87, 89 КПК України.

Окрім того, суд вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що адвокат саме спонукала потерпілого до дачі неправомірної вигоди суддям Апеляційного суду Вінницької області в якості способу вчинення шахрайства. Крім того, в судовому засіданні встановлено, що адвокатом було виконано взяті на себе зобов'язання - досягнуто скасування рішення суду.

Аналізуйте судовий акт: Відсутність у обвинувальному акті обставин, що помякшують та обтяжують покарання обвинуваченого є підставою для повернення такого акту прокурору (Роздільнянський районний суд Одеської області від від 23.12.2016 у справі № 511/2956/15-к)

Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події та виправдав підсудного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (ВССУ, справа № 5-1944км15)

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

За порушення права на захист, слідчий експеримент, у справі про ДТП, визнали недопустимим доказом (Петриківський районний суд Дніпропетровської області, ухвала від 30 травня 2016 року)

Доказ отриманий без дозволу слідчого судді на обшук житла є недопустимим і на нього неможливо посилатись при ухваленні вироку, при цьому сам вирок підлягає скасуванню, а провадження закриттю (Апеляційний суд Херсонської області)

Справа №127/23772/16-к

Провадження №1-кп/127/196/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2017 року Вінницький міський суд Вінницької області

в складі:

головуючого судді Бернади Є.В.

при секретарі Бондарчук А.В.,

за участю прокурора Іщука М.Ю.,

представника потерпілого - адвоката Семенюка І.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченої ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.07.2016 р. за № 42016020000000215, за обвинуваченням:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Балтазарівка Чаплинського району Херсонської області, громадянки України, освіта вища, не заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з пред'явленим обвинуваченням наприкінці червня 2016 року до ОСОБА_4 за правовою допомогою щодо захисту особистих немайнових прав і апеляційному суді Вінницької області звернувася ОСОБА_2, який повідомив, що він не погодився із рішенням Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016р., яким задоволено позов ОСОБА_5 та у нього відібрано дитину ОСОБА_6 із переданням її останній, та 16.06.2016р. ним (ОСОБА_2) до апеляційного суду Вінницької області подано апеляційну скаргу про скасування вищевказаного рішення Оратівського районного суду Вінницької області та ухвалення нового, яким необхідно відмовити у задоволенні позову ОСОБА_5

ОСОБА_4 повідомила ОСОБА_2, що за надання нею адвокатських послуг він має заплатити 1500 грн., на що останній погодився.

У подальшому, з'ясувавши обставини, на підставі яких Оратівським районним судом Вінницької області 07.06.2016р. винесено рішення у вищевказаній цивільній справі, у ОСОБА_4 виник умисел на заволодіння коштами ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою останнього із використанням професійних стосунків, що між ними склались.

З цією метою, 30.06.2016 р. ОСОБА_4, діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, розуміючи, що ОСОБА_2 їй довіряє як професійному адвокату, до якого звернувся за юридичною, правовою допомогою, зловживаючи довірою ОСОБА_2, повідомила останньому, що єдиною можливістю прийняття рішення колегією суддів апеляційного суду Вінницької області на його користь та повернення йому дитини ОСОБА_6 є надання суддям апеляційного суду Вінницької області неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США, яку необхідно передати через неї, на що ОСОБА_6 погодився, але не здогадуючись, що ОСОБА_4 не має наміру передавати будь - кому вказані кошти в якості неправомірної вигоди, а бажає заволодіти ними та використати на особисті потреби.

При цьому, ОСОБА_4 повідомила ОСОБА_2 про необхідність передати їй частину неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для подальшої передачі суддям апеляційного суду Вінницької області перед початком судового розгляду цивільної справи за його апеляційною скаргою з метою отримання гарантій про позитивне рішення на його користь, а іншої частину неправомірної вигоди - передати їй у день судового розгляду до його початку.

Таким чином ОСОБА_4, зловживаючи довірою ОСОБА_2, створила умови, при яких потерпілий був упевненим, що тільки передача ним неправомірної вигоди суддям апеляційного суду Вінницької області є запорукою прийняття рішення на його користь та повернення йому дитини.

Після цього ОСОБА_2, будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_4, перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 38, каб. 10,11.07.2016 р. передав ОСОБА_4 частину обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 24830 грн. 68 коп, для її подальшого надання суддям апеляційного суду Вінницької області за прийняття рішення про задоволення його апеляційної скарги, яку остання нікому не передала, а привласнила.

Також ОСОБА_2 14.07.2016р., перед початком судового розгляду апеляційним судом Вінницької області цивільної справи за його апеляційною скаргою, передав ОСОБА_4 кошти в сумі 1500 грн. за надання правової допомоги та представлення його інтересів у суді, підписавши при цьому відповідний договір.

У той же день, тобто 14.07.2016р., апеляційним судом Вінницької області розглянуто цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відібрання дитини за апеляційною скаргою останнього та ухвалено нове рішення, яким апеляційну скаргу задоволено, рішення Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016 р. скасовано, а в задоволенні позову ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відібрання дитини відмовлено.

Після цього ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи рішення апеляційного суду Вінницької області, яке винесено на користь її клієнта, з метою завершення свого злочинного наміру на заволодіння коштами ОСОБА_2, наполягала на терміновій передачі останнім їй другої частини неправомірної вигоди, начебто для передачі її суддям апеляційного суду Вінницької області у категоричній формі, та 15.07.2016р., приблизно о 10 год., перебуваючи у м. Вінниця, біля гіпермаркету «ГРОШ» по вул. Чехова, 23, в автомобілі марки ВАЗ 2114 д.н.з. НОМЕР_1, одержала від ОСОБА_2 ще частину обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 49596 грн. 4 коп., після чого ОСОБА_4 викрито працівниками правоохоронних органів Вінницької області.

Отримані у такий спосіб грошові кошти у розмірі 3000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 74426 грн.,72 коп., ОСОБА_4 суддям апеляційного суду Вінницької області намір передавати не мала, а шляхом обману ОСОБА_2, привласнила їх для власних потреб, чим завдала значної шкоди останньому.

Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала, від дачі показань відповідно до ст. 63 Конституції України відмовилась.

Потерпілий ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що Оратівським районним судом було прийняте незаконне рішення, йому написали апеляцію на вказане рішення. Він вважає, що його адвокат «злив» справу і поводився по відношенню до нього некоректно, тому він шукав іншого адвоката і знайшов дані ОСОБА_4, з якою домовився про зустріч. Він взяв документи з собою, оглянувши які, ОСОБА_4 сказала, що Оратівський суд проплатили. Також ОСОБА_4 сказала, що для того, щоб виграти апеляцію потрібно буде платити. ОСОБА_4 сказала, що покаже його документи обізнаним людям. Через деякий час ОСОБА_4 подзвонила до нього і сказала, що документи нормальні й можна рухатись. Під час зустрічі ОСОБА_4 сказала, що це буде коштувати від 2 до 5 тис. доларів США. Він намагався пояснити, що в нього немає таких коштів, на що ОСОБА_4 сказала йому, що у разі, якщо він не заплатить, нічого не вийде. Також ОСОБА_4 сказала, що з нею потрібно укласти договір і заплатити їй гроші. ОСОБА_4 йому говорила, що чим швидше він збере кошти, тим швидше вона вирішить йому питання. При цьому вона зустріч відтягувала до самого засідання, щоб він не міг укласти договір з іншим адвокатом. ОСОБА_4 говорила, що кошти потрібно передати їй, про суддів апеляційного суду вона нічого не говорила, сказала лише, що кошти занесе поважній людині, яка має вплив на суддів (на прийняття рішення). При цьому вказану поважну людину вона не називала.

Першу суму він передав у ОСОБА_4 в офісі по Соборній, він дав їй 1 тис. доларів США в червні 2016 року. Через деякий час ОСОБА_4 до нього подзвонила і сказала, що кошти передала людині, яка пообіцяла допомогти. Також ОСОБА_4 при телефонній розмові сказала, що решту - 3 тис. доларів США - потрібно буде передати їй після судового засідання. Він зрозумів, що вона «розводила» його на кошти, оскільки не називала конкретну суму і вважає, що вона не бажала нікому кошти передавати.

Він також в офісі заплатив ОСОБА_4 1500 грн. за представництво його інтересів. Він постійно телефонував людям, які мали привезти йому кошти, але вони постійно збивали, тому він почав нервувати, тому вони мали зустрітись на 2-й чи 3-й день після судового засідання для передачі ОСОБА_4 коштів. В подальшому вони зустрілись на парковці магазину «Грош» по вул. Немирівське шосе в м. Вінниці. ОСОБА_4 була в автомобілі «Ваз», коли він підійшов, її мати та чоловік вийшли з автомобіля, він сів у салон до ОСОБА_4 і передав їй гроші. При цьому ОСОБА_4 сказала йому, що може вирішити любі його питання. Як тільки він вийшов з автомобіля, налетіли працівники міліції, які затримали ОСОБА_4.

Він погодився працювати з міліцією, оскільки ОСОБА_4 назвала йому дуже велику суму, якої в нього не було. Вважає, що ОСОБА_4 саме вимагала в нього кошти, оскілки вона говорила, що процес дуже запущений і потрібно принести гроші. Конкретну суму ОСОБА_4 йому не називала, сказала, що потрібно заплатити в якості завдатку 1500 доларів США, без якого вона навіть не починатиме працювати. Остаточну суму вона мала назвати йому потім. Після судового засідання вона сказала, що послуги коштують 3 тис. доларів США, тому він мав донести їй ще 2 тис. доларів США. При цьому мова про передачу коштів суддям апеляційного суду не йшла: ОСОБА_4 говорила про поважних людей, які мають вплив на суддів.

Він не міг відмовитись від ОСОБА_4, оскільки вона сказала, що інші люди йому не допоможуть.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України судом згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження також було досліджено й інші докази, а саме:

-протокол огляду від 05.07.2016 р., відповідно до якого оглянуто мобільний телефон марки «Флай», який належить ОСОБА_2; зафіксовано переписку з абонентом «ОСОБА_4»;

-протокол огляду речей від 11.07.2016 р., згідно з яким оглянуто грошові кошти в сумі 1000 доларів США номіналом по 100 доларів, описано їх серії та номери; після огляду вказані кошти були вручені ОСОБА_2 для подальшої їх передачі ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди;

-протокол огляду речей від 15.07.2016 р., відповідно до якого оглянуто імітаційні грошові банкноти на суму 2000 доларів США (17 банкнот номіналом по 100 доларів та 6 банкнот номіналом по 50 доларів), описано їх серії та номери; після огляду вказані імітаційні грошові банкноти були вручені ОСОБА_2 для їх подальшої передачі ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди;

-протокол затримання ОСОБА_4 від 15.07.2016 р., згідно з яким у останньої було виявлено та вилучено грошові банкноти номіналом по 50 доларів США в кількості 6 штук та номіналом по 100 доларів США в кількості 17 штук, мобільний телефон марки «Самсунг», ключі від квартири та сумку світло-зеленого кольору;

-протокол освідування від 15.07.2016 р., відповідно до якого здійснено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4;

-протокол обшуку від 15.07.2016 р., згідно з яким за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено паспорт на ім'я ОСОБА_4, записник на її ім'я, два флеш-накопичувача, копію акту перевірки матеріально-побутових умов ОСОБА_2, копію рішення суду, довідки про склад сім'ї ОСОБА_2, копію характеристики на нього, копію витягу з договору про надання правової допомоги та представництво в суді;

-витяг з договору про надання правової допомоги та представництво в сумі від 12.07.2016 р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, відповідно до якого остання була уповноважена на ведення його справи в Апеляційному суді Вінницької області;

-висновок експерта № 287-п від 06.10.2016 р., згідно з яким зображення на лицьових та зворотних сторонах банкнот в сумі 2000 доларів США, а саме: 17 банкнот номіналом по 100 доларів США та 6 банкнот номіналом по 50 доларів США нанесені за допомогою копіювально-множильної техніки, струменевим друком; банкноти в сумі 2000 доларів США, а саме: 17 банкнот номіналом по 100 доларів США та 6 банкнот номіналом по 50 доларів США, вилучені у ОСОБА_4, виготовлені не підприємством, яке здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Федеральної резервної системи США;

-висновок експерта № 176 від 26.09.2016 р., відповідно до якого на поверхнях 17 грошових купюр номіналом по 100 доларів США, 6 грошових купюр номіналом по 50 доларів США знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; на поверхнях волокнистих нетканних серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4, знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; на поверхнях мобільного телефону марки «Самсунг» знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхнях серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4, на поверхнях мобільного телефону, жіночої сумки, на поверхнях грошових купюр та на поверхні аркуша паперу, яка надана в якості зразка, мають спільну родову належність;

-довідку про опрацювання номерної інформації, згідно з яким зафіксовано телефонні з'єднання (вхідні, вихідні дзвінки та вхідні й вихідні смс-повідомлення) абонентських номерів НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5 в період часу з 05.07.2015 р. по 16.08.2016 р.;

-протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.11.2016 р., відповідно до якого зафіксовано телефонні дзвінки з абонентських номерів ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_2 з 13.07.2016 р. по 16.07.2016 р.;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 01.11.2016 р., згідно з яким проведено аудіо-, відеоконтроль за ОСОБА_4 10.07.2016 р., 11.07.2016 р., 14.07.2016 р. та 15.07.2016 р., зафіксовано розмови з ОСОБА_2

Аналізуючи показання потерпілого, надані сторонами кримінального провадження відповідно до ч. 2 ст. 22 та ч. 3 ст. 26 КПК України докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 05.07.2016 р. ОСОБА_2 звернувся до прокуратури Вінницької області із заявою, згідно з якою 30.06.2016 р. адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_9 вимагали в нього неправомірну вигоду в розмірі 5 тис. доларів США за скасування суддями Апеляційного суду Вінницької області ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 рішення Оратівського районного суду Вінницької області. За результатами прийняття начальником слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 вказаної заяви 05.07.2016 р. було внесено відповідні відомості до ЄРДР за № 42016020000000215, злочин кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України. З наданих суду матеріалів вбачається, що 16.07.2016 р. ОСОБА_4 було оголошено підозру за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому суд враховує, що стороною обвинувачення надано суду заяву заступника начальника слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 про виявлення в ході здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження в діях ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. На підставі вказаної заяви були внесені відповідні відомості до ЄРДР і розпочато досудове розслідування. В подальшому 02.11.2016 р. ОСОБА_4 було оголошено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру, згідно з якою ОСОБА_4 підозрювалась у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.

Суд враховує роз'яснення, надані в п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК України з посиланням на частину четверту статті 27 КК України.

Зі змісту роз'яснень, наданих у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», випливає, що звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 3 ст. 369 КК України, не означає, що в її діях немає складу злочину. У зв'язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара.

Крім того, суд враховує, що з об'єктивної сторони підбурювання характеризується лише активними діями, однак воно не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця. Воно можливе на стадії підготовки або під час вчинення злочину. Схвалення злочину після його вчинення не є кримінальне караним, за винятком випадків, коли у ньому самому містяться ознаки підбурювання до іншого злочину або воно утворює склад іншого закінченого злочину. Суб'єктивна сторона підбурювання передбачає наявність у винного прямого умислу. У разі ж, якщо підбурювання особою іншої особи до вчинення певних дій утворює самостійний склад злочину, цю особу слід визнавати виконавцем такого злочину, а її дії кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК України.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 отримала від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США. Дана обставина в судовому засіданні сторонами кримінального провадження не оспорювалась. Однак, обвинувачена ОСОБА_4 під час затримання повідомляла, що отримання даних коштів було зумовлене в якості здійснення розрахунку з нею за виконану роботу - представництво інтересів ОСОБА_2 в апеляційному суді Вінницької області. Сторонами кримінального провадження надано суду копію рішення Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016 р., відповідно до якого у ОСОБА_2 було відібрано дитину та стягнуто з нього судові витрати. З наданої суду копії рішення Апеляційного суду Вінницької області від 14.07.2016 р. випливає, що рішення суду від 07.06.2016 р. скасоване і апеляційним судом ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відібрання і повернення дитини відмовлено.

Під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 повідомив суду, що в розмові з ним ОСОБА_4 повідомляла, що для того, щоб виграти апеляцію, потрібно буде платити, повідомивши, що покаже його документи обізнаним людям. Також потерпілий повідомив суду, що ОСОБА_4 говорила, що кошти потрібно передати їй, про суддів апеляційного суду вона нічого не говорила, сказала лише, що кошти занесе поважній людині, яка має вплив на суддів (на прийняття рішення). При цьому вказану поважну людину вона не називала. Таким чином, в показанням потерпілого відсутнє посилання на конкретну особу, якій ОСОБА_4 мала намір передати кошти для вирішення питання про скасування рішення Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016 р. Суд також враховує, що дії обвинуваченої ОСОБА_4 в частині спонукання ОСОБА_2 кваліфіковано з посиланням на ч. 4 ст. 27 КК України, однак відповідних відомостей, які б свідчили про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 369 КК України, або закриття кримінального провадження в цій частині суду надано не було. Отже, відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України посилання сторони обвинувачення на вчинення даного злочину у співучасті не ґрунтується на відповідних доказах.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_4 саме спонукала ОСОБА_2 до дачі неправомірної вигоди суддям Апеляційного суду Вінницької області в якості способу вчинення шахрайства. Крім того, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 було виконано взяті на себе зобов'язання - досягнуто скасування рішення Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016 р. Посилання потерпілого та його представника на ту обставину, що твердження ОСОБА_4 про необхідність проведення переговорів як спосіб повідомлення неправдивих відомостей з метою збільшення розміру гонорару адвоката суд до уваги не приймає. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України суд вирішує кримінальне провадження лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і в межах висунутого обвинувачення. Як вбачається з висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, остання у діянні, на яке посилається потерпілий не обвинувачується.

Окрім наведеного суд враховує, що після реєстрації відомостей про злочин у ЄРДР 05.07.2016 р. в.о. начальника управління прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 надано начальнику слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 доручення на проведення досудового розслідування. Після створення 05.07.2016 р. прокурором Вінницької області групи прокурорів та 06.07.2016 р. групи слідчих в.о. начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 06.07.2016 р. надано заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 доручення про проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, суд враховує, що за загальним правилом, передбаченим ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. Зі змісту ч. 7 ст. 214 КПК України випливає, що у разі, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов'язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування. Згідно з положеннями абзацу другого п. 1 Перехідних положень КПК України після введення в дію положень ч. 4 ст. 216 КПК України кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань. Як вбачається з наданих суду матеріалів кримінального провадження та положень ч. 4 ст. 216 КПК України підстави для здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими органів державного бюро розслідувань не встановлені.

Відповідно до абзацу третього п. 1 Перехідних положень КПК України до дня введення в дію ч. 5 ст. 216 КПК України повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом. При цьому абзацом четвертим п. 1 Перехідних положень КПК України регламентовано, що після введення в дію ч. 5 ст. 216 КПК України розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. З наданих суду матеріалів кримінального провадження слідує, що підстави для здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні детективами Національного антикорупційного бюро України, передбачені ч. 5 ст. 216 КПК України, в судовому засіданні встановлені не були, оскільки із заяви про злочин від 05.07.2016 р. випливає, що неправомірну вигоду вимагала ОСОБА_4, яка є адвокатом і не відноситься до переліку спеціальних суб'єктів злочину згідно з ч. 4 та ч. 5 ст. 216 КПК України.

Суд також враховує, що обставин, передбачених ч. 9 ст. 216 КПК України та ч. 2 ст. 218 КПК України в судовому засіданні встановлені не були й відповідної постанови про визначення підслідності даного кримінального провадження за слідчим відділом прокуратури Вінницької області суду надано не було. При цьому відповідна постанова про визначення підслідності в даному кримінальному провадженні була винесена заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_20 лише 17.08.2016 р., відповідно до якої підслідність у даному кримінальному провадженні була визначена за СУ ГУНП у Вінницькій області. В подальшому 31.08.2016 р. прокурором Вінницької області ОСОБА_21 винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчому відділу прокуратури Вінницької області.

Таким чином, суд приходить до переконання, що в період часу з моменту реєстрації кримінального провадження, тобто з 05.07.2016 р. по 17.08.2016 р. слідчим відділом прокуратури Вінницької області проводилось досудове розслідування даного кримінального провадження без визначення прокурором підслідності за даним органом досудового розслідування. Разом з тим, суд приймає до уваги, що чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема, ч. 9 ст. 216 та ч. 2 ст. 218 КПК України не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. Крім того, ст. 87-88 КПК України не містять посилання на обов'язковість визнання доказу недопустимим у зв'язку з порушенням правил підслідності. Таким чином, посилання сторони захисту на недопустимість доказів у даному провадженні суд оцінює критично.

Знаданих стороною обвинувачення матеріалів також випливає, що 05.07.2016 р. начальником слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 надано начальнику УЗЕ у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України доручення про проведення слідчих (розшукових) дій з метою встановлення анкетних даних адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_9, а також суддів Апеляційного суду Вінницької області згідно із заявою ОСОБА_2 На виконання зазначеного доручення заступником начальника УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_13 на ім'я начальника СВ прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 направлено відповідні матеріали - рапорт о/у УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_14

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їй злочинів надано протокол огляду від 05.07.2016 р., відповідно до якого оглянуто мобільний телефон, який належить ОСОБА_2, зафіксовано переписку з абонентом «ОСОБА_4», абонентський номер НОМЕР_5. Згідно з рапортом о/у УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_14 від 05.07.2016 р. вказаний абонентський номер перебуває у користуванні ОСОБА_4

Сторона захисту під час виступу в судових дебатах посилалась на ту обставину, що слідчий ОСОБА_22 не був включений до групи слідчих, а тому не є особою, уповноваженою на здійснення відповідних процесуальних дій у кримінальному провадженні. На заперечення даної тези представником державного обвинувачення було зазначено, що слідчий ОСОБА_22 був включений до групи слідчих одразу після реєстрації відомостей у ЄРДР, що підтверджується відповідним витягом.

Відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, суд вважає, що сторони не вправі посилатись у дебатах як на підтвердження своєї позиції на ті докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, а тому вважає, що твердження сторони захисту щодо недопустимості доказу - протоколу огляду від 05.07.2016 р. стороною обвинувачення в судовому засіданні спростовані не були, оскільки наданий суду витяг з ЄРДР не містить розширених даних щодо включення слідчого до групи слідчих.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження, вбачається, що вказаний слідчий був включений до групи слідчих на підставі постанови в.о. начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 від 06.07.2016 р., тобто до проведення вищевказаної слідчої дії. Однак, як слідує з наданого суду витягу з ЄРДР, слідчий ОСОБА_22 був включений до групи слідчих. Розширений витяг з ЄРДР предметом дослідження в судовому засіданні не був, а тому вищевказане твердження сторони обвинувачення суд оцінює критично і вважає, що твердження сторони захисту щодо недопустимості вчинення даної процесуальної дії слідчим ОСОБА_22 в судовому засіданні спростоване не було.

З наданих стороною обвинувачення матеріалів випливає, що 11.07.2016 р. заступником начальника слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 було здійснено огляд грошових коштів в сумі 1 тис. доларів США, описано їхні номери та серії. Із зазначеного протоколу також випливає, що після огляду грошові кошти були вручені ОСОБА_2 для подальшої передачі ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди з метою її викриття.

Також 15.07.2016 р. заступником начальника слідчого відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 здійснено огляд несправжніх (імітаційних) грошових коштів в сумі 2 тис. доларів США, описано їхні номери та серії. Із протоколу огляду також випливає, що після огляду грошові кошти були оброблені спеціальною речовиною - люмінесцентним аерозолем і в подальшому вищевказані кошти вручені ОСОБА_2 для подальшої передачі ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди з метою її викриття.

Згідно з протоколом затримання ОСОБА_4 від 15.07.2016 р. в останньої було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США. Зі змісту протоколу затримання випливає, що в ОСОБА_4 було вилучено саме ті кошти, огляд яких здійснено 15.07.2016 р., оброблено спеціальною хімічною речовиною та вручено ОСОБА_2 з метою викриття ОСОБА_4 Крім того, 15.07.2016 р. прокурором відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_15 на підставі постанови прокурора Вінницької області від 15.07.2016 р. здійснено освідування ОСОБА_4, в ході якого здійснено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4

Суд враховує, що п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регламентовано, що орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов'язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону. В судовому засіданні встановлено, що затримання адвоката ОСОБА_4 відбулось 15.07.2016 р. об 11.45 год. Згідно з наданим стороною обвинувачення листом за підписом прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_15 на ім'я голови Ради адвокатів Вінницької області ОСОБА_16 випливає, що про затримання за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, 15.07.2016 р. об 11.45 год. було повідомлено Раду адвокатів Вінницької області цього ж дня, тобто 15.07.2016 р. При цьому відповідний час повідомлення Ради адвокатів Вінницької області про затримання адвоката ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину в наданому стороною обвинувачення листі відсутній. З оглянутого в судовому засіданні відеозапису затримання ОСОБА_4 випливає, що незважаючи на представлення ОСОБА_4 і повідомлення, що вона є адвокатом, заходи на повідомлення ради адвокатів регіону вжиті не були. При цьому суд враховує, що чинне законодавство, зокрема, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить застереження, що затримання адвоката здійснюється виключно в присутності представника ради адвокатів регіону, натомість таке застереження наявне лише щодо проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката. Таким чином, посилання сторони захисту на порушення гарантій адвокатської діяльності при затриманні ОСОБА_4 суд до уваги не приймає.

Як вбачається з оглянутого в судовому засіданні відеозапису затримання ОСОБА_4, останній було заборонено здійснювати будь-які дії з належним їй мобільним телефоном, в тому числі й здійснення телефонного дзвінка. Крім того, з оглянутого в судовому засіданні відеозапису затримання випливає, що ОСОБА_4 при затриманні вимагала надання їй захисника, що здійснено не було. Однак дана вимога була висловлена лише до оперативних працівників і після прибуття прокурора та слідчого повторена ОСОБА_4 не була. Згідно з ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов'язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Однак чинне кримінально-процесуальне законодавство України не містить застережень про визнання доказу недопустимим у зв'язку з порушенням процедури повідомлення про затримання, а тому суд вважає, що дані докази підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами, наданими сторонами кримінального провадження.

Разом з тим, аналіз наданих стороною обвинувачення матеріалів (протоколу огляду речей від 11.07.2016 р., протоколу огляду речей від 15.07.2016 р., протоколу затримання особи від 15.07.2016 р., протоколу освідування особи від 15.07.2016 р.) свідчить про те, що в даному випадку під час здійснення досудового розслідування фактично було здійснено контроль за вчиненням злочину відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 271 КПК України у формі імітування обстановки злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.

Відповідно до ч. 2 ст. 273 КПК України виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом.

Та обставина, що ОСОБА_2 були вручені саме імітаційні грошові кошти, окрім відомостей, зазначених у протоколі огляду від 15.07.2016 р. підтверджується і висновком експерта № 287-п від 06.10.2016 р., згідно з яким вказані банкноти виготовлені не підприємством, яке здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Федеральної резервної системи США. При цьому стороною обвинувачення суду не було надано відповідно до вимог ч. 1 ст. 273 КПК України рішення керівника органу досудового розслідування або прокурора про використання імітаційних грошових коштів. Крім того, прокурором не надано суду відповідно до вимог ч. 2 ст. 273 КПК України протоколу виготовлення імітаційних грошових коштів, які в подальшому були вручені ОСОБА_2 для передачі ОСОБА_4 з метою її викриття.

Крім того, суд враховує, що згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно було розпочате у зв'язку з готуванням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії не суперечить вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства. Разом з тим, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України випливає, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. При цьому ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, відповідного рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину прокурором у даному кримінальному провадженні прийнято не було. Посилання сторони обвинувачення на наявність відповідного рішення суд відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України до уваги не приймає, оскільки останнє не було предметом дослідження в судовому засіданні. Крім того, сторона захисту в судових дебатах посилалась на ту обставину, що дане рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину відповідно до положень ст. 290 КПК України стороні захисту надана не була. Таким чином, суд вважає що згідно з ч. 12 ст. 290 та ч. 5 ст. 364 КПК України сторона обвинувачення не вправі здійснювати посилання на наявність даного документу в матеріалах кримінального провадження.

Окрім цього, суд враховує, що незважаючи на клопотання сторони захисту про надання відповідного судового рішення, на підставі якого було здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороною обвинувачення відповідного рішення надано не було з тих підстав, що воно засекречене. Натомість представник сторони обвинувачення в судовому засіданні послався на наявність ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 08.07.2016 р. за № 1072т, 1073т, 1074т. Відомостей, які б свідчили про виконання вимог ч. 1 ст. 251 КПК України в частині вказівки початку, тривалості негласної слідчої (розшукової) дії, а також вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, сторонами кримінального провадження суду надано не було, а тому відповідно до ч. 12 ст. 290 та ч. 5 ст. 364 КПК України сторона обвинувачення не вправі здійснювати посилання на наявність даних документів у матеріалах кримінального провадження.

В даному випадку для оцінки допустимості доказів злочинної діяльності ОСОБА_4, отриманих в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій суд враховує, що ЄСПЛ у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов'язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим (п. 200-203; 206-208, 209).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Волохи проти України» (п. 59) суд зауважив, що з наданих Урядом зауважень не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, щодо якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту.

Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд приходить до переконання, що доказ, отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, є очевидно недопустимим.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч. 4 ст. 17 КПК України. Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їй злочинів. Як наслідок, на переконання суду, ОСОБА_4 відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України підлягає виправданню.

Потерпілий ОСОБА_2 було заявлено цивільний позов, відповідно до якого він просив стягнути обвинуваченої на його користь 24831 грн. матеріальної шкоди та 100 тис. грн. моральної шкоди. У зв'язку з виправданням ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, суд вважає, що дані позовні вимоги підлягають залишенню без розгляду.

Відповідно до ст. 124 КПК України у зв'язку з ухваленням судом виправдувального вироку судові витрати підлягають покладенню на державу.

Керуючись ст. ст. 371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 у пред'явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, визнати невинною і виправдати в зв'язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.07.2016 р. за № 42016020000000215, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, - закрити.

Речові докази, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах провадження.

Витрати за проведення криміналістичних досліджень в сумі 3082,30 грн. - покласти на державу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 - залишити без розгляду.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: