"СПЕЦІАЛЬНИЙ СЛІДЧИЙ ЕКСПЕРИМЕНТ" ЯК РОЗПОВСЮДЖЕНИЙ СПОСІБ ПРИХОВАТИ ЗАЗДАЛЕГІДЬ СПЛАНОВАНІ ПРОВОКАЦІЮ ТА ПІДБУРЮВАННЯ У КОРУПЦІЙНИХ СПРАВАХ ТА СПРАВАХ ПРО ОБІГ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ

Полювання на "хабарників" - тренд та останній запит моди 2013-2017 сезонів зима-літо в Україні (або інакше - річних звітів) у роботі правоохоронців, яка за своїм розмахом змістила попередній тренд - роботу у сфері боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів.





На жаль, в гонитві за виконанням високої планки, повсякденним методом роботи в боротьбі із цими тяжкими злочинами стає, як би це не здавалася абсурдним, підбурювання та провокація на вчинення вказаних злочинів зі сторони антикорупційних та антинаркотичних (назвемо їх скорочено так) підрозділів.

Суть провокації та підбурювання полягають у тому, що заздалегідь підготовлена правоохоронцями людина (можливо в якості агента "під прикриттям і з легендою" або без такого) входить у довіру до іншої людини та починає спонукати, зваблювати, підштовхувати та заманювати її на здійснення тяжкого злочину, пропонуючи при цьому найчастіше певні кошти або інші матеріальні блага.

Визначальним в даній ситуації для констатування наявності провокації або підбурювання є те, що за відсутності здійсненого активного втручання зі сторони правоохоронців у діяльність певної особи, вона з високою долею ймовірності так і не вчинила би інкримінований їй злочин.

Підбурювання є формою співучасті у злочину, оскільки особа, яка вмовлянням, авторитетом або обіцянками матеріальної вигоди підштовхує людину на злочин, є не менш винною ніж подальший виконавець злочину. Навіть більше, за відсутності окремих обіцянок, умовлянь та впевненості у "безпечності" злочину, існує величезна кількість ймовірностей розвитку альтернативного майбутнього в якому ймовірний виконавець злочину так його б і не вчинив би за відсутності впливу на його свідомість та волю підбурювача.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) та національні суди постійно наголошують на неможливість підміни негласних слідчих дій у формі контролю за злочином у сукупності з або без конфіденційного співробітництва на таке явище як провокація або підбурювання особи на вчинення злочину.

Згадайте новину: Вища рада правосуддя погодилась: процедуру щодо арешту суддів спрощено! Стережіться хабарники!

Цікавими рішеннями ЄСПЛ у справах даної категорії є наступні:

1)«Раманаускас проти Литви» рішення від 5 лютого 2008 р., де ЄСПЛ зробив декілька важливих висновків, із якими неможливо не погодитися через їх виваженість та логічність:
- "49.Європейський суд з прав людини (далі — Суд) насамперед зауважує, що він усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією.
50. Крім того, корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа можна використовувати такі спеціальні слідчі методи, як діяльність негласних агентів, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов’язань, які випливають із міжнародних багато­сторонніх спеціальних конвенцій, наприклад стосовно прав людини.

51. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв’язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені.
67. Суд, щоб встановити, чи обмежилися A.Z. та V.S. лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов’язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник(засуджений - ред.) неодноразово зустрічався із A.Z. з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені Урядом доводи про те, що право­охоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи A.Z. та V.S., правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об’єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.
68. Цих міркувань достатньо для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності."

2) «ТЕЙКСЕЙРА ДЕ КАСТРО ПРОТИ ПОРТУГАЛІЇ» Рішення від 9 червня 1998 :
"36. Використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.
У компетентних органах влади не було також достатніх підстав підозрювати Тейксейра де Кастро у тому, що він був торговцем наркотиками; навпаки, раніше він не мав судимості і не перебував під слідством, кримінальні справи проти нього не порушувалися. Справді, він не був відомий працівникам поліції, які увійшли в контакт із ним за посередництвом В.С. та Ф.О. (див. § 10).
Крім того, у будинку заявника наркотиків не було; він отримав їх у третьої особи, яка, у свою чергу, взяла їх в іншої особи (див. § 11). У рішенні Верховного Суду від 5 травня 1998 р. також не зазначено, що під час арешту у заявника було виявлено наркотиків більше, ніж його просили поліцейські, і що, таким чином, він вийшов за межі того, до чого його спонукали працівники поліції. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.
39. Враховуючи ці обставини, Суд дійшов висновку, щопрацівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено. Це втручання та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні означало, що із самого початку заявник був однозначно позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції."

Читайте статтю: Доля судді і колишнього голови Апеляційного суду м. Києва Антона Чернушенка

3) «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47, 77

Зазначені рішення ЄСПЛ широко використовуються національними судами при розмежуванні негласних слідчих дій чи ОРД та дії щодо підбурювання та провокації.

Серед останніх цікавих національних судових рішень, якими констатовано підбурювання та провокацію виділемо декілька яскравих прикладів того, як дії особи були явно наслідком підбурювання та провокації, яка була спланована та за сленговим виразом заздалегідь "закомбінована" із наперед визначеним результатом, що в свою чергу стало наслідком справедливого виправдання або виключення значних епізодів звинувачених осіб:

1) Рішення апеляційного суду Київської області від 09.06.2016, яким залишено в силі виправдувальний вирок суду І інстанції:

"Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що дії оперативних працівників Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області та залученого ними до співпраці з ними свідка ОСОБА_3 є провокуванням та підбурюванням ОСОБА_2 до вчинення злочину. Оскільки підготовлена і проведена негласна слідча (розшукова) дія, контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент, здійснена всупереч вимогам ст.ст.246,271 КПК України без обєктивних доказів того, що ОСОБА_2 приступив 18 квітня 2015 р. до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
На думку колегії судів,вказаний злочин не було б скоєно ОСОБА_2, якби дії ОСОБА_3 не були б ним ініційовані."

2)Рішення апеляційного суду Харківської області від 08.06.2016, яким залишено в силі виправдувальний вирок суду І інстанції за ч.2 ст. 307 КК України: "Як убачається із справи, ОСОБА_1 обвинувачувався за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він здійснив під контролем правоохоронців. При цьому, з метою зупинення злочинної діяльності ОСОБА_1 працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативних закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності обвинуваченим". Такі дії, були визначені апеляційним судом Харківської області як підбурювання та провокація.

3) Рішення Вищого спеціалізованого суду від 20.10.2015 за ч.4 ст. 368 КК України: "Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 09 квітня 2014 року за місцем своєї роботи отримала від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн. За матеріалами провадження, останній діяв під контролем працівників міліції. У суді першої інстанції ОСОБА_4 стверджував, що під час проходження медичного огляду він поклав у кишеню ОСОБА_2 конверт, у якому була зазначена сума грошей. Разом із тим, як убачається з технічного носія інформації, на якому було зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_4 зазначав, що ОСОБА_2 намагалася відвести його руку при передачі конверта з грошима. Однак останній, не зважаючи на поведінку засудженої, власноруч поклав конверт у бокову кишеню її халата.
Тому, заперечуючи винуватість засудженої, захисник в апеляційній скарзі наводив доводи про те, що за вказаним епізодом прийняття ОСОБА_2 неправомірної вигоди було спровоковано самим ОСОБА_4

Попри це суд апеляційної інстанції викладених захисником доводів належним чином не спростував та не перевірив їх в аспекті вказаного рішення Європейського суду."

Враховуючи всі вищевикладені рішення та справедливі судження можливо зробити два важливі висновки:

1. Боротьба із наркообігом та корупцією є цілями правильними та важливими для суспільства, однак
ціль не виправдовує доцільність, коли засобами досягнення цілі стає "активна участь у підготовці та вчиненні злочину", навіть - НСРД у вигляді контролю, оскільки за "активної участі" правоохоронець стає підбурювачем, без якого подібний злочин вчинений не був би.

Згадайте новину: Всього 3% високопоставлених хабарників понесли покарання, інших — врятували

2. Якщо мала місце саме "активна участь правоохоронців" при підготовці особою до вчинення злочину та при самому вчиненні, то
в таких випадках має місце створення штучної обстановки та "театру" слідчих дій, які внаслідок цілеспрямованого підбурювання і породжують за собою вчинений злочин. За таких обставин, особа яка була підбурена вже стає потерпілим від злочину за ст. 370 КК України (провокація), а всі докази в "материнському" первісному провадженні, де особа була підбурена на злочин, за наслідком подібних НСРД є недопустимими.

Джерело: myronenko-stanislav.blogspot.com