Взялися за старе: Проведення позапланової податкової перевірки не може вважатися слідчою дією

Останнім часом досить поширеною стала практика проведення податкових перевірок у межах кримінального провадження. Причому відомі випадки, коли в одній справі було призначено близько 1000 перевірок. Правники наголошують, що це суперечить Кримінальному процесуальному кодексу, а відповідна норма Податкового — застаріла. На таку позицію пристають і деякі судді.

ДАЙДЖЕСТ: Баталії з фіскальними органами! 10 визначальних рішень суду у 2016 році за версією ресурсу «Протокол»!

Інструмент тиску

Наприкінці минулого року парламент продовжив дію мораторію на проведення перевірок органами державного нагляду та контролю на 2017 рік, що дає змогу урядовцям декларувати, нібито взято курс на послаблення тиску на бізнес. Однак дія відповідного закону не стосується Державної фіскальної служби. Щоправда, остання обмежена в ревізіях суб’єктів господарювання з річним оборотом до 20 млн грн. (див. №52/2016 «ЗіБ»). Та митарів це не зупиняє. Причому йдеться не тільки про дії в обхід мораторію на перевірки малого бізнесу, а й про спосіб тиску на великий.

Статистика свідчить про вкрай низку ефективність кримінальних провадження, які належать до підслідності податкової міліції. Так, за 10 місяців минулого року розпочато 5971 провадження, а до суду з обвинувальним актом направлено 716. Але в 352 справах із них є визнання винуватості, ще 290 обвинувальних актів передбачають звільнення від кримінальної відповідальності. «Виходить, фактично реальних справ, доведених до суду з обвинувальним актом, 50. А якщо говорити про справи, які закінчилися вироком, ситуація ще гірша. Тому ефективність цієї системи залишається вкрай низькою», — відзначив заступник голови комітету з питань діяльності слідчого управління фінансових розслідувань і податкової міліції Асоціації податкових радників, партнер МПЦ Eucon Євген Петренко.

Натомість кожне з майже 6 тис. відкритих проваджень дає змогу податківцям ініціювати позапланові перевірки. Причому інколи слідчі судді дають фіскалам дозволи на одночасне проведення перевірок великої кількості підприємств. Зокрема, юрист послався на ухвалу Солом’янського районного суду м.Києва, якою дозволено проведення позапланової перевірки більше ніж 900 підприємств України.

Тобто фактично жоден із суб’єктів господарювання не може бути застрахований від того, що якийсь із його контрагентів не стане фігурантом кримінальної справи (з об’єктивних чи суб’єктивних причин) і до компанії раптово не завітають фіскали.

Аналізуйте судовий акт: Включення фіскальним органом до власних баз будь-якої інформації про висновки перевірки щодо платника податків НЕ порушує прав цього платника податків (ВСУ 13 грудня 2016 р. у справі № 21-2308а16)

Наслідки рудимента

Водночас правники вважають призначення податкових перевірок у рамках кримінального процесу невиправданим і незаконним. Зокрема, зазначалося, що кримінальне провадження з баластом у тисячу підприємств є завідомо непрохідним у суді. Адже жоден слідчий чи прокурор не направить у суд матеріали обсягом більше ніж 1000 томів, і жоден суд не прийме таку справу до розгляду. Тому робилися висновки, що такі кримінальні провадження штучно створюються з метою подальшого тиску на підприємства й виділення з них окремих проваджень щодо тих, хто не виявив здатності до домовленостей.

Водночас відзначалося, що КПК не передбачає такої слідчої дії, як проведення податкових перевірок.

Юристи звертають увагу на те, що пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК, який нібито дозволяє проведення позапланової перевірки, якщо отримано відповідне рішення слідчого судді, слідчого, прокурора, з’явився в ПК після прийняття КПК в початковій редакції у 2012 році. Тоді в ч.2 ст.36 та п.4 ст.40 кодексу було закріплено право слідчого, прокурора, суду призначати перевірки.

Проте законом «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, який набув чинності з 15.07.15, згадані норми були виключені з КПК, а відповідні положення ПК залишились як рудимент, оскільки зміни до податкового законодавства можна вносити тільки профільним актом. І тепер митарі користуються старою нормою ПК, яка фактично суперечить КПК.

Тому, вважають правники, ухвала слідчого судді, як і дії слідчого та прокурора щодо призначення податкової перевірки, є прямим порушенням ст.19 Конституції.

Аналізуйте судовий акт: Документи видані контрагентом засудженим за фіктивне підприємництво не підтверджують реальність господарських операцій платника податку навіть, якщо мають всі передбачені законом реквізити (ВСУ від 22 листопада 2016р. у справі № 21-2430а16)

Практика змінюється

Аби привернути увагу до цієї проблеми, планується звернутися до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, аби він вивчив і змінив практику винесення слідчими суддями ухвал про призначення перевірок. Адже є судові рішення, якими фіскалам відмовлено в призначенні податкових перевірок за таких обставин. Прикладом може слугувати ухвала Святошинського районного суду м.Києва від 3.11.2016 у справі №759/15062/16-к.

У ній Феміда зазначила, що згідно із ч.1 ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством. Відповідно до п.5 ч.2 ст.40 КПК слідчий уповноважений: звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.

Призначення документальної позапланової перевірки не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких слідчий вправі звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді.

Також в ухвалі сказано, що положення КПК не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання про призначення документальної позапланової перевірки, а ст.132 кодексу «не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядку розгляду таких клопотань, обсягу доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення документальної позапланової перевірки». Крім того, слідчий, звертаючись із клопотанням про надання дозволу на перевірку, не навів правових норм, які відносять до компетенції слідчого судді розв’язання вказаного питання.

Аналізуйте судовий акт: Ненадання документів, змістовних пояснень або відповіді на запит фіскального органу є підставою для призначення та проведення позапланової перевірки ( Харківський апеляційний адміністративний суд від 02 вересня 2016 р. у справі № 818/659/16)

Чому не вирізали «апендицит»

Заступник голови комітету з питань податкового та митного аудиту АПР, керівник відділу податкового права юридичного департаменту ГК Fozzy Group Андрій Гаврилюк наголосив на доцільності проведення окремого засідання комітету із цього питання. На нього пропонується запросити й володарів мантій, зокрема слідчих суддів, які виносили ухвали про призначення податкових перевірок.

Залишаються питання до народних обранців. Адже в будь-якому випадку рудиментарний пп.78.1.11 треба вилучити з ПК. Натомість протягом двох років після внесення змін до КПК в жодній «податковій реформі», включаючи останню, не знайшлося місця для одного речення.

Чи така ситуація створюється навмисно?

ОПИТУВАННЯ «ЗіБ»:

Чи законним є проведення позапланових податкових перевірок у рамках кримінального провадження?

Олена ТРЕГУБОВА,
юрист ЮФ «Салком»:

— Призначення позапланових податкових перевірок у межах кримінального провадження — це, по-перше, можливість їх використання як інструменту тиску на бізнес. По-друге, такі перевірки часто проводяться з прямими порушеннями норм чинного законодавства, значною мірою — через недосконалість останнього.

Позитивним моментом є набрання чинності з 1.01.2017 новою редакцією пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу, згідно з якою підставою для проведення позапланової податкової перевірки є лише рішення суду (слідчого судді) про її призначення. Проте вона не здатна запобігти зловживанням під час прийняття відповідних рішень слідчими суддями, оскільки порядок призначення ними податкових перевірок залишається неврегульованим.

Так, жодна стаття Кримінального процесуального кодексу не наділяє слідчих повноваженнями звертатися до слідчих суддів із клопотаннями про призначення податкових перевірок, і жодне положення КПК не містить процедури їх призначення. Тому підстав для припинення судової практики, коли однією ухвалою слідчого судді в кримінальному провадженні призначається

позапланова податкова перевірка кількох десятків, а то й сотень платників податків до внесення відповідних змін до законодавства, не вбачається.

Шляхів розв’язання проблеми може бути два: або повністю виключити пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 з ПК, або доповнити КПК нормами, які чітко та безальтернативно врегулюють порядок призначення позапланових документальних перевірок слідчими суддями.

Аналізуйте судовий акт: Суд повинен досліджувати і враховувати документи платника податків при оскарженні повідомлення – рішення навіть, якщо ці документи НЕ подавались при проведенні перевірки та із запереченнями (ВАСУ у справі К/800/40037/15)

ДЕНИС ШКАРОВСЬКИЙ,
юрист ЮФ VB Partners:

— Як відомо, основним напрямом діяльності податкової міліції є протиправний тиск на бізнес. Для цього використовуються законні способи, які спотворюються із цією метою. Відома ухвала Солом’янського районного суду м.Києва, якою дозволено проведення позапланових податкових

перевірок близько 1000 компаній, більшість із яких є реально діючими.

Можливість призначення неодноразових позапланових податкових перевірок тривалий час використовувалася слідчими з метою тиску на суб’єктів господарювання. Сьогодні можливість проведення таких перевірок обмежена нормами ПК та КПК.

До законодавства поступово внесли зміни, які обмежують право прокурора та слідчого самостійно призначати перевірки, а податковим органам заборонено проводити останні в кримінальному провадженні, якщо питання, які є їх предметом, були охоплені під час попередніх перевірок.

Однак єдиним можливим способом зменшення тиску на бізнес є повна ліквідація податкової міліції та створення нового ефективного органу.

Аналізуйте судовий акт: Добросовісний платник податків НЕ повинен контролювати чи дотримується контрагент податкового законодавства – це справа контролюючих органів (ВАСУ від 06 вересня 2016 р. у справі 826/23325/15)

Гліб СЕГИДА,
керуючий партнер ЮФ Pravovest:

— Призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження здійснюється з урахуванням норм КПК, а безпосереднє проведення — відповідно до норм ПК.

Слідчий у рамках досудового розслідування в кримінальних провадженнях, зокрема за стст.191, 205, 212 Кримінального кодексу, звертається до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової податкової перевірки.

Зазначу, що КПК взагалі не передбачає механізму оскарження ухвали суду про надання дозволу на проведення податкової перевірки, тому підприємству залишається тільки ретельно підготуватися до проведення перевірки ДФС. Перевірка має проводитися відповідно до норм ПК і з дотриманням порядку, встановленого нормами ПК. Недодержання такого порядку може бути підставою для недопуску перевіряльників.

Прикладом «обходу» мораторію на перевірки бізнесу може бути рішення Солом’янського районного суду м.Києва від 1.08.2016 у справі №760/6919/16-к. Воно прийняте в рамках закону, але фактично свідчить про зловживання з боку органів контролю.

Слід унести зміни до законодавства й заборонити перевірки контрагентів суб’єкта господарювання, щодо котрого відкрито кримінальне провадження, та встановити норму, яка зобов’язує таких контрагентів надавати відповідну документацію, яка стосується підприємства — фігуранта кримінального провадження, на вимогу органів контролю.

Аналізуйте судовий акт: Преюдиція встановлена судом в одній справі не є абсолютом і може бути спростована доказами та обставинами в іншій справі (ВАСУ від 15 вересня 2016р. у справі К/800/37663/15)

Мирослав ГОРОШКО,
старший юрист судової практики ЮФ Integrites:

— Розглядаючи питання підстав проведення позапланових податкових перевірок у рамках

кримінального провадження, варто звернутися до нормативного регулювання та недавньої історії питання. Так, пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК, що встановлює умову для проведення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду (слідчого судді), існує в сьогоднішній редакції з 2012 року — у зв’язку з прийняттям нового КПК.

Власне, на той час слідчий, як сторона обвинувачення (п.4 ч.2 ст.40 КПК), уповноважувався на призначення ревізій та перевірок. Такими ж правами наділявся і прокурор (ст.36 КПК).

Проте після прийняття у 2014 році нового закону «Про прокуратуру» ці положення з КПК було виключено.

На сьогодні ж там відсутня норма, яка б надавала слідчому процесуальне право звертатися до слідчого судді з клопотанням про призначення таких перевірок. Вирішення питання — виключення з ПК пп.78.1.11 п.78.1 ст.78.

Аналізуйте судовий акт: Неймовірно! Ухвала суду дозволила провести позапланову документальну перевірку у кримінальному провадженні 900 платників податків! 01 серпня 2016 року (Слідчий суддя Солом'янського районного суду м. Києва Демидовська А.І. від 1 серпня 2016 р.)

Дмитро ШАПАРЬКОВ,
адвокат АФ «Династія»:

— Проведення масових перевірок суб’єктів господарювання податковими органами в рамках кримінальних проваджень — це новий тренд фіскалів, який виник унаслідок заборони проведення перевірок суб’єктів малого бізнесу органами ДФС та виключення положень КПК, які дозволяли слідчому самостійно призначати податкові перевірки, що давало йому можливість призначати велику кількість перевірок на власний розсуд.

Однак нині у зв’язку з переданням права на призначення перевірки слідчим суддям отримати велику кількість судових рішень про проведення перевірок для слідчого дуже проблематично. Тому й виникають так звані оптові ухвали слідчих суддів про проведення перевірки великої кількості суб’єктів господарювання.

Розв’язання проблеми такого тиску на підприємців може стати законодавча заборона призначати одним судовим рішенням перевірку кількох суб’єктів господарювання та суворий контроль з боку вищих судів умотивованості та обґрунтованості рішень, якими призначаються перевірки.

Аналізуйте судовий акт: Звіт або декларація вважаються поданими з моменту отримання квитанції № 1, а фіскальний орган при направленні квитанції №2 повинен довести в чому саме допущені помилки платником податків (Київський апеляційний адміністративний суд №826/24295/15)

Антон ЗАДЕРИГОЛОВА,
молодший юрист DLA Piper:

— Формально підставою для документальних позапланових перевірок платників у рамках кримінального провадження є положення пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК.

З вищезгаданої норми виключили положення про здійснення перевірок за постановою слідчого або прокурора. Така зміна має швидше косметичний характер, оскільки слідчий та прокурор були позбавлені повноважень самостійно призначати такі податкові перевірки ще у 2014 році, у зв’язку зі змінами, внесеними до КПК.

У чинній редакції пп.78.1.11 залишився механізм здійснення документальних позапланових перевірок на підставі рішення (у формі ухвали) слідчого судді.

Призначення документальної позапланової податкової перевірки не належить до заходів забезпечення кримінального провадження, слідчих дій (як гласних, так і негласних) та не передбачено КПК. Тому є підстави вважати, що докази, зібрані в результаті такої перевірки, можуть потенційно бути визнані недопустимими в кримінальному провадженні (як такі, що зібрані з порушенням чинного законодавства). Отже, нечітко прописані норми національного законодавства можуть перетворюватися в інструмент тиску на добросовісних платників.

Тому найбільш доцільним рішенням є виключення пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 з ПК.

Аналізуйте судовий акт: При оскарженні наказу САМЕ фіскальний орган доводить підстави призначення перевірки при цьому завчасне неповідомлення платника призводить до визнання перевірки незаконною (ВСУ у справі № 21-425а14)

Олександр ПРОЦЮК,
керівник практики вирішення податкових спорів АО PwC Legal;

ОЛЕГ МИХАЛЮК,

адвокат АО PwC Legal:

— Влітку минулого року в юридичної спільноти та бізнесу викликало занепокоєння прийняття слідчими суддями в порядку кримінального судочинства значної кількості ухвал про податкові перевірки сотень компаній. При цьому норми КПК не передбачають серед заходів забезпечення кримінального провадження або слідчих (розшукових) дій такої дії або заходу, як проведення податкової перевірки. Тому правомірність результатів такої перевірки є вельми сумнівною.

Зокрема, КПК ніяк не регулює процесуального порядку розгляду відповідних клопотань слідчого та прийняття ухвал з питань призначення податкової перевірки. Тобто слідчі судді мали б відмовляти в задоволенні зазначених клопотань, обґрунтовуючи це тим, що КПК не передбачає такого заходу забезпечення кримінального провадження чи слідчої (розшукової дії).

На нашу думку, передусім удосконалення потребує не законодавство, а практика його застосування. Тобто за умови дотримання положень КПК слідчими суддями відповідні норми ПК можна залишити без змін. Утім, для повного уникнення двозначного трактування законодавства вбачаємо доцільність у виключенні з ПК положень про проведення перевірок на підставі ухвали слідчого судді.

Крім того, не зайвим буде доповнити КПК положенням про можливість апеляційного оскарження ухвал слідчих суддів, що дозволить виправляти подібні помилки та запобігати тиску на бізнес.

Аналізуйте судовий акт: Факт відмови допуску податківців до перевірки оформлюється виключно окремим актом, і в цьому випадку ПК України не передбачає права на проведення планової виїзної документальної перевірки в приміщенні ДПІ (ВАСУ від 24. 03. 2016р. № К/800/66537/13)

Юлія Лукошкіна,

старший юрист юридичної групи LCF:

Податкові позапланові перевірки можуть здійснюватися, зокрема в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, й не завжди платники податків, по відношенню до яких заявляється клопотання про проведення такої перевірки, виступають безпосередніми фігурантами кримінальних проваджень. Однак, як правило, слідчі судді займають позицію податкових органів та надають дозвіл на проведення перевірки.

Важливо відзначити, що податкова перевірка, дозвіл на проведення якої було санкціоновано слідчим суддею, повинна бути проведена з дотриманням порядку, встановленого нормами ПК. Недотримання такого порядку може бути підставою для недопуску перевіряючих до перевірки.

Тому доцільно звернути увагу на законодавчі обмеження і вимоги до порядку проведення податкових перевірок, встановлених ПК. І не залежно від того, які зміни в законодавство будуть додатково внесені для обмеження можливості податкових органів проводити позапланові перевірки, ризики залишаються.

Саме тому платникам перш за все необхідно приділяти належну увагу веденню податкових документів, відслідковувати наявні податкові ризики, що дозволить запобігти негативним наслідкам від проведення податкової перевірки, а у випадку необґрунтованої перевірки - фіксувати всі правопорушення і оскаржувати до відповідних органів

Аналізуйте судовий акт: Вилучення у платника податків первісних документів правоохоронним органом є поважною причиною для їх неподання ДПІ за відповідном запитом (Ухвала ВАСУ від 04 серпня 2014 р., судді: Ланченко Л. В., Пилипчук Н. Г., Сірош М. В.)

Ігор Масякін,

юрист-аналітик TaxLink:

З 01 січня 2017 року набув чинності закон про внесення змін до Податкового кодексу № 1797-VIII. Зокрема, були внесені зміни до ст.78 ПК, якою в якості однієї з підстав проведення позапланової податкової перевірки передбачено отримання контролюючим органом рішення суду або слідчого судді про її призначення.

Раніше підпунктом 78.1.11. ПК у якості підстави для проведення перевірки передбачалося також отримання контролюючим органом відповідної постанови прокурора або слідчого. У зв’язку із прийняттям у 2014 році закону № 1697-VII, норма, яка надавала прокурорам або слідчим право призначати податкові перевірки, була виключена з КПК. Врешті, зміни, внесені до ПК наприкінці минулого року, привели його норми у відповідність до чинного законодавства.

На сьогоднішній день такими повноваженнями наділені лише судді. На практиці, діючи у зв’язці із контролюючим органом, судді зловживають своїми повноваженнями, здійснюючи тиск на платників податків. Але проблема пов’язана не з наявністю цих повноважень, а з відсутністю доброчесності та компетентності суддів, яким ці повноваження надані. Вирішення цієї проблеми полягає в успішному проведенні судової реформи і оновленні суддівського складу. Маємо надію, що нові судді не будуть використовувати свої повноваження з метою здійснення тиску на платників податків.

Автор статті: ВІЛЕН ВЕРЕМКО

Джерело: Закон и Бизнес