ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2016 року Справа № 910/8423/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Данилової М.В.,суддівСибіги О.М., Швеця В.О.за участю представників:позивачане з'явився (про час і місце слухання справи повідомлений належним чином)відповідачаМишко О.В. дов. від 22.12.2015 №7468третьої особине з'явився (про час і місце слухання справи повідомлений належним чином)розглянувши матеріали касаційної скаргиТовариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД"на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 11.10.2016у справі№910/8423/16 господарського суду міста Києваза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД"доДержавного підприємства "Адміністрація морських портів України"третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Промбудсервіс"про2471689,76 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про стягнення заборгованості в сумі 2471689,76 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором генерального підряду № 389/13 від 05.10.2012 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в частині здійснення оплати виконаних робіт.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.07.2016 (суддя Стасюк С.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 (головуючий суддя Власов Ю.Л., судді Станік С.Р., Агрикова О.В.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для застосування ст.35 Господарського процесуального кодексу України щодо преюдиційності обставин встановлених в рішенні господарського суду Запорізької області від 11.12.2014р. у справі №908/3977/14, оскільки предметом розгляду вказаних справ є стягнення заборгованості з різних суб'єктів підприємницької діяльності, а також тим, що з актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року №1, №2, №3, №4, №5 (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3), суди не можуть дійти достовірного висновку про виконання Позивачем робіт в лютому 2014 року на суму 2174139,34 грн., в березні 2014 року на суму 165298,38 грн. за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 року.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 525, 526, 527, 882 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2016 у даній справі визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Швець В.О.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.12.2016 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" надало відзив на касаційну скаргу, в якому просило судові акти залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та присутнього у судовому засіданні 26.12.2016 представника відповідача, перевіривши наявні матеріали на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 05.10.2012 між Державним підприємством "Феодосійський морський торговельний порт", правонаступником якого є Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" було укладено договір генерального підряду №389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", згідно пункту 2.1 якого позивач зобов'язується за завданням відповідача в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими зі згоди відповідача силами всі передбачені даним договором будівельно-монтажні роботи, здійснити прибирання, постачання та монтаж устаткування і здати в експлуатацію об'єкт "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в м. Феодосія за адресою вулиця Горького, 11, з основними параметрами: довжина причалу - 215 м; глибина причалу - 12,50 м; загальний об'єм утворення території - 99030 кв.м., а відповідач прийняти виконані роботи (об'єкт будівництва) і оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Згідно пункту 4.1 договору генерального підряду з урахуванням протоколу розбіжностей до вказаного договору, договірна ціна вказаного договору визначається згідно з протоколом погодження договірної ціни (додаток 1), що є невід'ємною частиною даного договору та складає 136508579,22 грн., у тому числі ПДВ (20 %) 22680993,67 грн., вартість устаткування складає 422617,20 грн., у тому числі ПДВ (20 %) 70436,20 грн.

Згідно з пунктами 4.4, 4.5, 4.6 договору генерального підряду з урахуванням протоколу розбіжностей до вказаного договору у разі істотного зростання (у розмірі понад 5%) або зменшення цін на матеріальні ресурси, які забезпечує Позивач, або зміни курсу іноземної валюти (у розмірі 5%) у кожному періоді дії договірної ціни, періодична договірна ціна за договором може бути змінена та перерахована як на кожний період її дії так і в цілому, відповідно до вимог загальних умов та чинного законодавства. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами додатковими письмовими угодами. Зміни до проектно-кошторисної документації та її затвердження повинні здійснюватися згідно чинного законодавства. Ціни на матеріальні ресурси при їх зміні в процесі виконання будівельно-монтажних робіт до їх придбання потребують узгодження із Відповідачем.

Відповідно до пункту 9.1 договору Позивач залучає для виконання робіт субпідрядні організації. Відповідач погоджує перелік субпідрядників, які залучаються, і має право відхилити їх з причини фінансової або професійної неспроможності протягом 10 календарних днів з дати надання переліку. У разі відсутності письмового погодження або заперечення щодо переліку субпідрядників протягом визначеного терміну, останній вважається погодженим. Позивач відповідає за результатами роботи субпідрядників і виступає перед Відповідачем як генпідрядник, а перед субпідрядниками як замовник.

Згідно пункту 16.1 договору генерального підряду з урахуванням протоколу розбіжностей до вказаного договору перед початком виконання робіт Відповідач на підставі виставленого рахунку сплачує Позивачеві аванс у розмірі 25% від договірної ціни, що становить 34127144, 81 грн., у тому числі ПДВ в сумі 5687857,47 грн., який перераховується наступними етапами: 1-й платіж авансу - 20000000,00 грн.; 2-й платіж авансу - 14127144,81 грн. - після одержання відповідачем кредиту, але не пізніше 15.12.2012. Позивач зобов'язується використати аванс на виконання робіт протягом терміну, визначеного пунктом 3.1. договору підряду. Після обумовленого терміну не використана сума авансу повертається Відповідачу протягом 5 робочих днів.

Розрахунки за виконані роботи та змонтоване устаткування здійснюються Відповідачем в межах договірної ціни, і проводитимуться щомісячними платежами на підставі актів здачі - приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в і "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат" форми №КБ-3, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 19.09.2011 №195, та оригіналів рахунків. Усі розрахунки здійснюються Відповідачем у національній валюті України (пункт 16.2 договору генерального підряду).

Відповідно до пункту 16.3 договору генерального підряду з урахуванням протоколу розбіжностей до вказаного договору, Відповідач в кожному подальшому місяці, протягом 20 календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, та надання рахунку та податкової накладної, оплачує роботи, виконані генпідрядником в попередньому місяці. Оплата виконаних робіт здійснюється з урахуванням сплаченого авансу. При цьому 25% вартості робіт, визначених актами здачі - приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) і довідками про вартість виконання підрядних робіт і витрат (форми № КБ-3), зараховується як погашення сплаченого Відповідачем авансу, а 75% вартості виконаних робіт сплачуються за вищеназваними актами та довідками.

Згідно з пунктом 16.4 договору генерального підряду акт приймання виконаних робіт з повним пакетом виконавчої документації, оформленої належним чином, готує Позивач і передає для підписання Відповідачеві не пізніше 23 числа звітного місяця. Відповідач протягом п'яти робочих днів перевіряє обґрунтованість акту, і, у разі відсутності зауважень, підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту Позивачу. Позивач оформляє загальну довідку за формою КБ-3 за своїм підписом і підписом Відповідача. Оплата виконаних робіт проводиться Відповідачем Позивачеві на підставі одержаних від Позивача складених актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3. Після підписання документів Відповідач зобов'язаний оплатити виконані роботи згідно з пунктом 16.3 договору підряду.

У разі не направлення Відповідачем підписаного акту приймання виконаних робіт КБ-2в або мотивованих зауважень до нього в строк, обумовлений пунктом 16.3 вказаного договору, визнається сторонами як згода Відповідача (за умовчанням) з даним актом, прийомом робіт в повному обсязі і підставою для розрахунків (пункт 16.5 договору генерального підряду).

Згідно із пунктом 16.6 договору генерального підряду остаточні розрахунки (у розмірі, що не перевищує 10% від договірної ціни) за виконані роботи з позивачем здійснюються протягом 10 банківських днів з моменту підписання акту готовності об'єкта до експлуатації.

Відповідно до пункту 16.7 договору генерального підряду у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до сплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або не правильного застосування кошторисних норм, поточних розцінок і інших помилок, які вплинули на вартість виконаних робіт, відповідач має право за участю позивача і за його згодою скорегувати суму, яка підлягає оплаті.

Відповідно до пункту 23.2 договору генерального підряду внесення змін і доповнень до даного договору, а також його розірвання допускається за згодою сторін і оформлюється додатковими угодами, підписаними сторонами і скріпленими їх підписами та печатками.

Судами встановлено, що додатковою угодою №1 від 11.10.2012 до договору генерального підряду внесено зміни до вказаного договору щодо зміни договірної ціни договору та викладено пункт 4.1 договору в наступній редакції: "Договірна ціна Договору згідно з Протоколом погодження договірної ціни складає 134246909,58 грн., у тому числі ПДВ (20%), в яку входять: вартість будівельно-монтажних робіт, що складає 133824292,38 грн., у тому числі ПДВ (20%); вартість устаткування, що складає 422617,20 грн., у тому числі ПДВ (20%)". Також сторонами погоджено викласти розділ 26 договору в новій редакції: "26. Перелік додатків до договору. 26.1 Додаток №1-А Протокол погодження договірної ціни. 26.2 Додаток №2-А Календарний графік виконання робіт. 26.3 Додаток №3-А План фінансування будівництва."

Відповідно до пунктів 1, 14 протоколу погодження договірної ціни на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3 Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торгівельний порт" (додаток №1-А до Договору генерального підряду) дана договірна ціна є періодичною і взаємоузгодженою. Договірна ціна згідно з протоколом погодження договірної ціни, що є невід'ємною частиною договору генерального підряду, складає 134246909,58 грн.

30.12.2013 до договору генерального підряду укладено додаткову угоду №4, якою внесено зміни, в тому числі, до пункту 25.1 відносно продовження строку дії договору генерального підряду до 18.03.2014. В той же час, пунктом 1 додаткової угоди №4 від 30.12.2013 перший абзац пункту 3.1 договору генерального підряду викладено у новій редакції, зокрема, роботи по будівництву Об'єкту будівництва здійснюється генпідрядником у терміни, які вказані в календарному графіку виконання робіт (Додаток №2-В), що є невід'ємною частиною даного Договору підряду, та складають 406 календарних днів.

Враховуючи вимоги п.9.1 договору генерального підряду, 27.11.2012 між Позивачем (ТОВ "МАСТ-БУД") та ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" був укладений договір підряду №27 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт".

Згідно із пунктом 2.1 договору підряду субпідрядник зобов'язується за завданням Позивача в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими зі згоди генпідрядника силами всі передбачені даним договором будівельно-монтажні роботи, здійснити придбання, постачання та монтаж устаткування і здати в експлуатацію об'єкт "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в м. Феодосія за адресою вулиця Горького, 11, з основними параметрами: довжина причалу - 215 м; глибина причалу - 12,50 м; загальний об'єм утворення території - 99 030 кв.м., а Позивач - прийняти виконані роботи (об'єкт будівництва) і оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Відповідно до пункту 4.1 договору підряду договірна ціна договору визначається згідно з протоколом погодження договірної ціни (додаток №1), що є невід'ємною частиною даного договору, і складає 134246909,58 грн., у тому числі ПДВ (20 %) в сумі 22374484,93 грн., в яку входить: вартість будівельно-монтажних робіт згідно з розрахунком договірної ціни (додаток № 2, 2-А), що є невід'ємною частиною даного договору, складає 133824292,38 грн., у т. ч. ПДВ (20 %) 22304048,73 грн., в тому числі вартість матеріалів, згідно відомості ресурсів поставки генпідрядника додаток №2, що є невід'ємною частиною даного договору складає 21288073,87 грн., в тому числі ПДВ 3548012,31 грн.; вартість устаткування згідно зі специфікацією устаткування (Додаток № 3), що є невід'ємною частиною даного Договору, складає 422617,20 грн., у тому числі ПДВ (20 %) 70436,20 грн.

Згідно із пунктом 5.2 договору, позивач зобов'язаний: прийняти в установленому порядку і оплатити виконані роботи; негайно повідомити субпідрядника про виявлені недоліки в роботі; сплатити неустойку і відшкодувати збитки субпідрядникові у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань, якщо він не доведе, що порушення Договору сталося не з його вини; підготувати та оформити документацію, в частині своєї відповідальності, необхідну для здачі Об'єкта до експлуатації; виконувати належним чином інші зобов'язання, передбачені даним Договором, Цивільним і Господарським Кодексами України і іншими чинними актами законодавства України.

Відповідно до пункту 8.1 договору підряду, замовлення, придбання, постачання, приймання, розвантаження, складування, охорона і подача на будівельний майданчик устаткування, матеріалів, конструкцій, виробів, забезпечується субпідрядником.

Згідно із пунктом 8.5. договору підряду передбачено, що облік переданих і використаних ресурсів (устаткування, матеріалів, виробів) Позивачу, проводиться як у кількісних, так і у вартісних показниках в актах прийому-передачі виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в).

Відповідно до пункту 16.1 договору підряду, розрахунки за виконані роботи та змонтоване устаткування здійснюються Позивачем в межах договірної ціни, і проводитимуться щомісячними платежами на підставі актів здачі - приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в і "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат" форми № КБ-3 та оригіналів рахунків. Усі розрахунки здійснюються Генпідрядником у національній валюті України.

Згідно із пунктом 16.3 договору підряду сторони встановили, що Позивач в кожному подальшому місяці, протягом 20 календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін актів форми № КБ-2в і довідок форми № КБ-3, та надання рахунку та податкової накладної, оплачує роботи, виконані субпідрядником в попередньому місяці при умові отримання коштів від замовника.

Відповідно до пункту 16.4 субпідрядник компенсує Позивачу витрати, пов'язані з організацією робіт субпідрядника в розмірі 1,5 % від вартості виконаних робіт (без врахування вартості обладнання), що вказані в "Акті прийому виконаних робіт". Послуги Позивача оформлюються актом: "Акт про надання генпідрядних послуг", шляхом підписання його сторонами та оплачуються на підставі виставленого Позивачем рахунку впродовж 5 банківських днів після підписання відповідного "Акту приймання виконаних будівельних робіт".

Згідно із пунктом 16.5 договору акт приймання виконаних робіт з повним пакетом виконавчої документації, оформленої належним чином готує субпідрядник і передає для підписання Позивачеві не пізніше 23 числа звітного місяця. Позивач протягом п'яти робочих днів перевіряє обґрунтованість акту, і, у разі відсутності зауважень підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного Акту субпідряднику. Субпідрядник оформлює загальну довідку за формою КБ-3 за своїм підписом і підписом Позивача. Оплата виконаних робіт проводиться Позивачем субпідрядникові на підставі одержаних від субпідрядника складених актів форми КБ-2в і Довідок форми КБ-3. Після підписання документів генпідрядник зобов'язаний оплатити виконані роботи, згідно з пунктом 16.3 даного договору.

Відповідно до пункту 16.6 договору у разі не направлення генпідрядником підписаного Акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в або мотивованих зауважень по ньому в строк, обумовлений в пункті 16.3. договору, визнається сторонами як згода генпідрядника (за умовчанням) з даним актом, прийомом робіт в повному об'ємі і підставою для проведення розрахунків.

Згідно із пункту 25.1 договору підряду №27 від 27.11.2012 (в редакції додаткової угоди №1 від 31.12.2013), цей договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками і діє до 18.03.2014, а в частині зобов'язань, які виникли в період дії цього договору та відповідальності за них, - до повного виконання сторонами умов цього договору, а також до повного відшкодування нанесених збитків і оплати неустойки на вимогу кредитора.

Позивач листом №01-572 від 07.03.2014 повідомив про призупинення робіт за договором генерального підряду з 12.00 год. 07.03.2014, посилаючись на відсутність фінансування.

Судами встановлено, що ухвалою господарського суду Донецької області від 25.02.2016 у справі №905/1840/15 за позовом до про стягнення 31728474,39грн. невикористаного авансу, затверджено мирову угоду, згідно якої ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" визнало свою заборгованість перед Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" у сумі 10746182,37 грн., що є невикористаною сумою авансу відповідно до умов договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 року на будівництво Об'єкту "Реконструкція причалів порту №№1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" та взяло зобов'язання її сплатити.

Щодо посилань Позивача на рішенням господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 у справі №908/3977/14 за позовом ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" до позивача про стягнення заборгованості за договором підряду №27 від 27.11.2012 в розмірі 5497201,96 грн., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.02.2015 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на користь ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" 4384573,93 грн. основного боргу за договором підряду №27 від 27.11.2012 428547,72 грн. пені, 76710,63 грн. 3 % річних від простроченої суми, 606056,89 грн. втрат від інфляції грошових коштів та 73065,38 грн. витрат на судовий збір, то такі посилання були відхилені судами, оскільки при розгляді справи №908/3977/14 не досліджувалися та не встановлювалися факти виконання Позивачем робіт в лютому 2014 року на суму 2174139,34 грн., в березні 2014 року на суму 165298,38 грн. за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012р., укладеного між Відповідачем та Позивачем у даній справі.

Також, судами попередніх інстанцій встановлено, що 09.10.2015 позивач направив на адресу відповідача лист за вих. №01-1405 з документами щодо виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в лютому, березні 2014 року, а саме: акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року №1, №2, №3, №4, №5 (за формою КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3), рахунок на оплату виконаних робіт №111 від 09.10.2015 на суму 2339432,93грн.

Такі доводи Позивача також були відхилені судами, на підставі пояснень третьої особи, з яких судами встановлено, що у жовтні 2015 року роботи на території Феодосійської філії Відповідача не виконувались, оскільки були припинені ще з березня 2014 року.

Приймаючи рішення у справі суди також виходили з того, що згідно Сертифікату №5610 про форс-мажорні обставини, виданого Торгово-промислової палати України вбачаються форс-мажорні обставини Позивача за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 з 20 лютого 2014 року та тривають на період видачі сертифікату, а саме 22 грудня 2015 року.

Однак, з такими висновками судів попередніх інстанцій не може погодиться колегія суддів Вищого господарського суду України, з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою ту обставину, що умовою договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 є будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт",

Відповідно до пункту 9.1 договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 Позивач залучає для виконання робіт субпідрядні організації. Відповідач погоджує перелік субпідрядників, які залучаються, і має право відхилити їх з причини фінансової або професійної неспроможності протягом 10 календарних днів з дати надання переліку. У разі відсутності письмового погодження або заперечення щодо переліку субпідрядників протягом визначеного терміну, останній вважається погодженим. Позивач відповідає за результатами роботи субпідрядників і виступає перед Відповідачем як генпідрядник, а перед субпідрядниками як замовник.

Згідно із статтею 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

У пункті 1 договору підряду №27 від 27.11.2012, укладеного між Позивачем (ТОВ "МАСТ-БУД") та ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" (т.1 а.с.94) зазначено як Замовника - ДП "Адміністрація морських портів України" і укладений вказаний договір підряду на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт".

Тобто, виконання будівельних робіт здійснювалось третьою особою, а фактичним вигодонабувачем виступає саме Замовник будівництва, яким у даному випадку є Відповідач у даній справі.

Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав вважати як преюдиційні обставини встановлені при розгляді справи №908/3977/14, оскільки розглядаючи вказану справу суди не досліджували та не встановлювали факти виконання Позивачем робіт в лютому 2014 року на суму 2174139,34 грн., в березні 2014 року на суму 165298,38 грн. за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012р., укладеного між Відповідачем та Позивачем у даній справі, то колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що відповідно до ст.35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Тобто, відповідно до вимог ст.35 ГПК України преюдиціними є обставини, які встановленні у інших рішеннях судів не тільки у справах з тотожнім суб'єктним складом, а й у справах, в яких приймає участь особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому, колегія судді Вищого господарського суду України зазначає, що в рішенні господарського суду Запорізької області від 11.12.2014р. у справі №908/3977/14 (т.1 а.с.109) встановлено, що заборгованість, яка стягується виникла за договором підряду №27 від 27.11.2012 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", а Замовник будівництва - ДП "Феодосійський морський торговельний порт".

Таким чином, при розгляді саме даної справи суди повинні встановити чи є виконані субпідрядником роботи за договором підряду №27 від 27.11.2012, виконання яких встановлено у справі №908/3977/14, одним й тими ж роботами, які були покладені на генпідрядника договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012, оскільки у разі виконання саме таких робіт, відповідно до п.9.5 договору генерального підряду №389/13, яким передбачено заборону Замовнику та Субпідряднику пред'являти один до одного претензії, право пред'являти претензії до Замовника має лише Генпідрядник.

Щодо посилань судів попередніх інстанцій на Сертифікат №5610 про форс-мажорні обставини, виданого Торгово-промислової палати України (т.3 а.с.147), то колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що вказаний Сертифікат виданий саме ТОВ "МАСТ-БУД", яким підтверджено настання форс-мажорних обставини щодо будівельно-монтажних робіт (здача об'єкта в експлуатацію), тобто у Сертифікаті зазначено про неможливість здачі об'єкта в експлуатацію, а не неможливість виконання робіт у спірний період (лютий-березень 2014 року).

За приписами процесуального законодавства, рішення господарського суду повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленою господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору,і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Обґрунтованим є рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами чинного законодавства.

Таким чином, з наведеного слідує, що приймаючи оскаржувані судові рішення, суди всупереч вимогам статті 43 Господарського процесуального кодексу України не забезпечили виконання вимог процесуального закону щодо об'єктивності та всебічності з'ясування дійсних обставин справи, оскільки не надали ґрунтовної юридичної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, виходячи, зокрема, з принципу їх належності та допустимості, що мало своїм наслідком порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права.

Враховуючи, що в силу статті 1117 Господарського процесуального кодексу України у суду касаційної інстанції відсутнє право встановлювати або вважати доведеними обставини справи, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, так само як і надавати їм власну юридичну оцінку, колегія суддів зазначає, що у розумінні статті 1119 названого Кодексу усі вищевикладені обставини є підставою для скасування судових рішень судів попередніх інстанцій у даній справі і передачі її на новий розгляд до місцевого господарського суду.

За таких обставин колегія суддів, беручи до уваги доводи, викладені в касаційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД", дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, під час здійснення якого суду необхідно врахувати вищезазначені обставини, які стали підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, і повністю встановивши фактичні обставини справи, підтверджені належними та допустимими доказами, з наданням їм обґрунтованої юридичної оцінки, вирішити спір з приводу наявності чи відсутності підстав для задоволення позову із застосуванням до спірних правовідносин відповідних норм матеріального права.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 - 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 та рішення господарського суду міста Києва від 21.07.2016 у справі № 910/8423/16 скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва..

Головуючий суддя М.Данилова

Судді О.Сибіга

В.Швець