ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року Справа № 923/538/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон,

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2016

зі справи № 923/538/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Морське агентство "Пітерс" (далі - Товариство), м. Миколаїв,

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про скасування рішення,

за участю представників сторін:

позивача - Виговської Л.В., Якименко Є.Г.,

відповідача - Новицького М.З.,

з оголошенням 13.12.2016 у судовому засіданні перерви до 20.12.2016,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом про скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 29.03.2016 № 11-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 (суддя Закурін М.К.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення місцевого суду з посиланням на приписи статей 5, 6, 50 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2016 (колегія суддів у складі: Діброва Г.І. - головуючий суддя, судді Принцевська Н.М., Лисенко В.А.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову в частині скасування Рішення АМК стосовно Товариства. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 6, 59 Закону № 2210 мотивовано неповним з'ясуванням у Рішенні АМК обставин, які мають значення для справи, та недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Відділенням визнано встановленими.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України та письмових доповненнях до неї Відділення просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати внаслідок її прийняття з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим господарським судом у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

дії ФОП ОСОБА_6 і Товариства, які полягали в узгодженні свої поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі в процедурі закупівлі послуг вантажних транспортно-експедиційних агентств (надання посередницьких послуг з декларування і митного оформлення майна), проведених військовою частиною А1604 [оголошення про проведення процедури закупівлі № 169102 (ТРП), оприлюднене та опубліковане в державному офіційному друкованому виданні "Вісник державних закупівель" від 24.09.2014 № 92], внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на ФОП ОСОБА_6 і Товариство накладено штраф у розмірі 21 500 грн. та 30 000 грн. відповідно (пункт 2, 3);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

при дослідженні документів учасників торгів, зокрема, ФОП ОСОБА_6 і Товариства (далі - Учасники), а також інших документів, які супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні окремих документів обох Учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій для участі у торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, що підтверджується наступним:

· однією з ознак, що свідчить про обмін інформацією між Учасниками при підготовці власних пропозицій, є те, що форма "Цінова пропозиція конкурсних торгів", зразок якої наведено замовником, у обох Учасників містить однакові відмінності від форми замовника. Так, на початку тексту в обох Учасників проставлено лапки "", хоча за змістом тексту їх не повинно бути; обома Учасниками в тексті цінової пропозиції конкурсних торгів однаково вилучено частину тексту, передбачену замовником, зокрема відсутні наступні частини тексту: "...згідно з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі та іншими вимогами документації конкурсних торгів замовника..."; "...До акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів Ваша документація конкурсних торгів разом з нашою пропозицією конкурсних торгів (при її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами...."; "...Ми згодні дотримуватися умов цієї пропозиції конкурсних торгів протягом 90 календарних днів з дня розкриття пропозиції конкурсних торгів, встановленого вами. Наша пропозиція конкурсних торгів буде обов'язковою для нас і може бути акцептована вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну...";

· у тексті цінової пропозиції конкурсних торгів обома Учасниками однаково не зазначено пункт 4 "Умови розрахунків:___ банківських днів", що передбачено замовником у наданій формі;

· згідно з формою замовника пункт 1 цінова пропозиція має містити повне найменування "Учасника", але ФОП ОСОБА_6 і Товариство однаково зазначили повне найменування "Постачальника";

· у зразку замовника зазначено, що підписання договору з переможцем має відбутися не раніше ніж через 10 днів з дати публікації повідомлення про акцепт, але обома Учасниками однаково змінено строк підписання на 14 днів;

· у обох Учасників торгів конверти, в яких подавалися документи на участь у процедурі закупівлі, є схожими за зовнішнім виглядом. Відомості про замовника, предмет закупівлі, строк дії пропозиції розміщено у вигляді однакових таблиць, форма яких не передбачена замовником;

· при зазначенні адреси замовника на конверті Учасниками однаково вказано його поштовий індекс, що не було передбачено замовником [згідно з частиною першою розділу 3 Документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) на конверті мало бути зазначено повне найменування і місцезнаходження замовника (Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, військова частина А1604)];

· назва предмета закупівлі, зазначена Учасниками, не містить інформації про код предмета закупівлі, що передбачено замовником (згідно з частиною першою розділу 3 ДКТ назва предмета закупівлі має відповідати оголошенню про проведення відкритих торгів);

· при зазначенні адреси Учасника на конверті ФОП ОСОБА_6 і Товариством допущено однакову помилку: у словосполученні "поштова адреса" вказано "почтова адреса";

· на конвертах обох Учасників відсутнє маркування "Не відкривати до__", наявність якого передбачена замовником (згідно з частиною першою розділу 3 ДКТ);

· між ФОП ОСОБА_6 і Товариством сталі господарські відносини, 01.09.2011 між ними укладено договір № 23, предметом якого є повне оформлення ВМД в режимі експорт/імпорт/транзит;

· згідно з інформацією, розміщеною на офіційному загальнодержавному веб-порталі державних закупівель, ФОП ОСОБА_6 і Товариство неодноразово "у парі" подавали пропозиції для участі в торгах, оголошених військовою частиною А1604, переможцем у яких була ФОП ОСОБА_6;

- позивачем не доведено відсутності схожості в документах та неузгодженості його дій з ФОП ОСОБА_6

Апеляційним господарським судом додатково встановлено, що:

- відповідно до договору про надання інформаційно-консультативних послуг від 02.09.2011 № 24/1 (далі - Договір), укладеного Товариством і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (далі - ФОП ОСОБА_7.), за умовами якого ФОП ОСОБА_7 зобов'язався, зокрема, брати участь у підготовці та укладенні різного роду договорів;

- між ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 укладено договір про надання інформаційних послуг, за яким ФОП ОСОБА_7 розроблено шаблони документів, які і використано ФОП ОСОБА_6 при складанні документації для участі в конкурсних торгах, що підтверджується листом від 15.06.2016 № 49 (далі - Лист);

- схожість в оформленні пропозицій торгів та допущені однаковості при їх складанні будь-яким чином спотворило результати торгів і усунуло конкуренцію під час проведення конкурсу Відділенням не доведено;

- Товариство і ФОП ОСОБА_6 не пов'язані між собою та є конкурентами;

- Відділенням не наведено доказів поширення узгоджених дій на суть зроблених Товариством і ФОП ОСОБА_6 конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття потрібного учасникам рішення за результатами конкурсу;

- Відділенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача і ФОП ОСОБА_6, не зазначено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним ринку та не доведено, що участь позивача і ФОП ОСОБА_6 у торгах були саме антиконкурентними узгодженими діями;

- Відділенням не досліджувалися питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері;

- Рішення АМК не містить доказів на підтвердження складання конкурсної документації обох Учасників торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборони на розголошення відомостей, що стали відомі особі при наданні відповідних послуг і які при цьому могли б свідчити про існування таких відносин співробітництва, що були б спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів та забезпечення перемоги одного з суб'єктів господарювання;

- Відділенням не досліджувалися обставини, пов'язані з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з Учасників, на предмет їх економічного походження, а також про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У розумінні частини першої статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Водночас суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване судове рішення, не врахував того, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

При цьому посилання суду апеляційної інстанції на те, що: сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, інші співпадіння та помилки не є підтвердженням узгодженості дій позивача з іншою особою; посилання Відділення на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, а також подання їх з невеликою різницею в часі як підстави для встановлення узгодженості дій учасників торгів є його припущенням, - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції в порушення приписів статті 101 ГПК України прийняв Договір та Лист як додаткові докази без обґрунтування позивачем неможливості їх подання суду першої інстанції.

Проте суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених ним норм матеріального права, беручи до уваги фактичні обставини, пов'язані з підготовкою Товариством документації до торгів, встановивши ознаки узгодження ФОП ОСОБА_6 і Товариством своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг вантажних транспортно-експедиційних агентств (надання посередницьких послуг по декларуванню і митному оформленню майна), - дійшов обґрунтованих висновків стосовно прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, а тому за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним правомірно відмовив Товариству в задоволенні даного позову.

Отже, оскаржувана постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав для його зміни або скасування має бути залишено в силі як таке, що відповідає встановленим попередніми судовими інстанціями фактичним обставинам та прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2016 зі справи № 923/538/16 скасувати.

3. Рішення господарського суду Херсонської області від 21.06.2016 зі справи № 923/538/16 залишити в силі.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Морське агентство "Пітерс" 1 653 (одну тисячу шістсот п'ятдесят три) грн. 60 коп. судового збору з касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Херсонської області.

Суддя Б.Львов

Суддя В.Палій

Суддя В.Селіваненко