ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2015 року Справа № 922/1587/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Палій В.В. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.07.2015

зі справи № 922/1587/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц", м. Харків (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Шителя С.О.,

відповідача - Мазур І.О.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2014 № 245-р/к у справі № 3/20-96-14 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.06.2015 (суддя Лаврова Л.С.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 (колегія суддів у складі: Барбашова С.В. - головуючий, Білецька А.М. і Гребенюк Н.В.): позов задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства 1 218 грн. судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення і постанову попередніх судових інстанцій з даної справи та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано порушенням та неправильним застосуванням названими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано дії приватного підприємства "Данунц" (далі - ПП "Данунц") щодо розміщення на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін" порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення, та неповної інформації щодо цін реалізації товарі, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання;

- до ПП "Данунц" застосовано штраф у сумі 68 000 грн. та його зобов'язано припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації.

Приватної фірмою "Гамма-55" (далі - Фірма), яка здійснює діяльність з реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ № 598226 від 08.02.2012 (як принципалом) і ПП "Данунц" (як агентом) було укладено агентський договір б/№ від 01.04.2014, відповідно до пункту 1.2 якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам.

Відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі кінцевим споживачем більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - Фірми, розрахована для кожної конкретної партії товару, доставленої у конкретне місце (аптеку) та в конкретну календарну дату.

Поставка товару у відповідності до умов договору поставки від 13.03.2013 № 2, укладеного Фірмою (як постачальником) і ПП "Данунц" (як покупцем), здійснюється окремими партіями, що формуються постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем виходячи з власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку), вказане Покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору).

ПП "Данунц" належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах, а саме - фасад торговельного закладу та цінник "Аптека оптових цін" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками.

Крім того, ПП "Данунц" спеціально використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей із слабким зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні 3-х одиниць 1-го товару". Так, відповідно до пункту 2.12 наказу МОЗ України № 723 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами" на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно з його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу; в даному випадку це "Аптека оптових цін", "при купівлі від 3-х одиниць товару".

30.03.2015 Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою Товариства було видано консультаційний висновок № 003/15, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що у випадку якщо Товариство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства, відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів.

ПП "Данунц " придбавало товари у Фірми за оптовими цінами. Оскільки ціни, за якими ПП "ТЕМП 2011" здійснювало збут товарів у мережі власних аптек, є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані для реалізації, то такі ціни є оптовими.

Суб'єкт господарювання звертався за роз'ясненнями також до Антимонопольного комітету України (далі - АМК).

19.08.2014 тимчасовою адміністративною колегією АМК на підставі аналізу наданої інформації було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату. ПП "Данунц" інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів.

Щодо заяв громадян, які невдоволені розміщеною на аптеках інформацією "Аптека оптових цін" і вказують на сприйняття такого напису не відповідно до його змісту. Особливо активним "заявником" є громадянин, що в своїх заявах підписується як "ОСОБА_7, АДРЕСА_1". У своїй скарзі заявник "чітко та юридично виважено тлумачить інформацію "Аптека оптових цін". Однак такого заявника фактично не існує, як не існує й будинку № 39/19 по вул. Танкопія у місті Харкові, що підтверджується відповідним листом Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області.

У рекомендаційних роз'ясненнях АМК від 19.08.2014 № 1-тк/рр вказується, що дії суб'єкта господарювання щодо використання та розміщення на фасадах аптек надписів "Аптека оптових цін" за умови, що ця інформація відповідає дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою, не буде містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону.

Таким чином, Товариство діє у відповідності до вказаних роз'яснень АМК.

Територіальним відділенням АМК не доведено невиконання ПП "Данунц" роз'яснень АМК щодо відповідності дій суб'єкта господарювання положенням згаданої норми Закону.

Згідно з висновком судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 29.05.2014 № 5310, виконаним Харківським НДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса, комбіноване позначення "Аптека оптових цін" у цілому не є описовим та має розрізняльну здатність, оскільки: частина словесного елемента, що складається з двох слів "оптових цін", вказує на принцип роботи аптеки; словесний елемент позначення, що складається з трьох слів, є невід'ємною частиною його комбінованої композиції - слова білого кольору чітко вписані в прямокутник зеленого кольору; поєднання асоціативної семантики зображувального елемента та кольорів зі словесною іншою гарантують цілісне сприйняття споживачами всього позначення в цілому; загальна семантика комбінованого позначення "Аптека оптових цін" є оригінальною і виправданою; при наявності фактичного підтвердження використання даного позначення можна констатувати набуття ним розрізняльної здатності внаслідок його тривалого використання.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до статті 151 Закону, за якою згідно з цим рішенням територіальним відділенням АМК кваліфіковано дії Товариства: поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

Відтак попередні судові інстанції повинні були у розгляді справи вичерпно з'ясувати обставини, пов'язані з правильністю такої кваліфікації дій Товариства згідно з оспорюваним рішенням. Проте цього названими інстанціями належним чином не здійснено, про що свідчить таке.

1) В оскаржуваній постанові апеляційної інстанції зазначено (в мотивувальній частині), що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги територіального відділення АМК, що суперечить резолютивній частині тієї ж постанови.

2) В оскаржуваних судових рішеннях зазначається про визнання недійсним то рішення територіального відділення АМК № 245 р/к у справі № 3/20-96-14, то рішення того ж відділення № 247 р/к у справі № 3/20-96-14.

3) В оскаржуваних судових рішеннях (у мотивувальних частинах) йдеться про те, що "оскільки ціни, за якими ПП ТЕМП 2011 здійснювало збут товарів у мережі власних аптек, є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані для реалізації, то такі ціни є оптовими", - при тому, що згадане ПП ТЕМП 2011 взагалі не є учасником судового процесу в даній справі.

4) Попередніми судовими інстанціями не надано оцінки доводам територіального відділення АМК про те, що за Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров я України від 31.10.2011 № 723 (зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 07.12.2011 за № 1420/20158), видача відповідних ліцензій проводиться Державною службою України з лікарських засобів, і право на реалізацію лікарських засобів, у тому числі оптову, надається названою Службою, а не Фірмою.

5) Названими судовими інстанціями не перевірено належними доказами обґрунтованість доводів територіального відділення АМК про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Товариством на фасаді аптечних закладів починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні в 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014 року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково.

6) Судовими інстанціями залишено поза будь-якою увагою та оцінкою результати проведеного територіальним відділенням АМК анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", у тому числі в поєднанні його з написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

7) Місцевим і апеляційним господарськими судами залишено поза увагою та оцінкою ту ними ж з'ясовану обставину, що згаданий напис ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто ДО 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється НЕ за оптовими цінами (а за якими - невідомо, бо судами це не перевірено).

Не з'ясовано господарськими судами й те, у який саме спосіб Товариством доводилася до споживачів інформація про розмір саме "оптових цін" в його аптечних закладах і про відмінність їх від інших (не - "оптових") цін.

8) Не можна погодитися з посиланням попередніх судових інстанцій в обґрунтування задоволення позову зі справи на згадані рекомендаційні роз'яснення тимчасової адміністрації колегії АМК. Як вбачається з їх змісту, з'ясованого названими судовими інстанціями, дії Товариства "щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін" не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ЗА УМОВИ, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою". Тобто реалізація даного роз'яснення, за його змістом, ставиться у залежність від певної УМОВИ; але ж дотримання Товариством якраз цієї самої УМОВИ попередніми судовими інстанціями належним чином й не з'ясоване. Те ж саме, власне, стосується й згаданого висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, в якому висновок про відповідність Закону дій Товариства щодо розміщення згаданої інформації також обумовлюється тим, що Товариство "здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало їх оплату закупівлю". Але чи здійснюється Товариством реалізація споживачам усіх товарів саме за оптовими цінами, судами належним чином не з'ясовано.

9) Судами не взято до уваги посилання територіального відділення АМК на заяви зазначених ним фізичних осіб (ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та інших) щодо неправдивості, на їх думку, інформації, поширеної Товариством; натомість у рішенні місцевого господарського суду міститься посилання на заяву гр. ОСОБА_7, про якого в оспорюваному рішенні територіального відділення АМК не йдеться.

10) В оскаржуваних судових рішеннях частково цитується (без посилання на нього) абзац третій підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", а саме: "…орган Антимонопольного комітету України не надав доказів у вигляді інформації, що вводить в оману покупців (далі йде цитата із згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України), стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо". Застосування даного положення постанови пленуму Вищого господарського суду України у межах цієї справи є необґрунтованим, оскільки в ньому йдеться про застосування законодавства про захист економічної конкуренції, а не законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, як це має місце у відповідній справі.

11) Передчасними (тому що не ґрунтуються на належно з'ясованих обставинах справи) є й висновки попередніх судових інстанцій про те, що в оспорюваному рішенні не вбачається (1) ні факту наявності у Товариства конкурентного середовища на відповідному товарному ринку, (2) ані того, в чому конкретно полягають чи могли б полягати негативні наслідки його дій у такому середовищі.

Обидва ці висновки зроблені без урахування заяв (пояснень) споживачів товару, на які у розгляді справи посилалося територіальне відділення АМК, так само як і результатів проведеного ним опитування (анкетування) споживачів. Між тим згідно з частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) доказами у справі є БУДЬ-ЯКІ фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін. За визначенням частини першої статті 36 названого Кодексу письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Рішення, за приписом частини першої статті 82 того ж Кодексу, приймаються господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих, зокрема, сторонами.

Крім того, про наслідки дій Товариства прямо зазначено в оспорюваному рішенні, зміст якого з'ясовано попередніми судовими інстанціями: такі дії можуть вплинути на наміри відповідних осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Таким чином, не встановивши обставин, що входять до предмета доказування в даній справі, та не здійснивши оцінки доводів відповідача і поданих ним доказів, попередні судові інстанції припустилися порушення вимог:

- частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи;

- частини першої статті 43 ГПК України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності;

- пункту 3 частини першої статті 84 ГПК України щодо зазначення в рішенні господарського суду доводів, за якими господарський суд відхилив докази сторін (у даному разі - відповідача);

- пункту 7 частини першої статті 105 названого Кодексу в частині зазначення в постанові апеляційної інстанції доводів, за якими ця судова інстанція відхиляє ті чи інші докази (у даному разі - відповідача).

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, оскаржувані судові рішення відповідно до пункту 3 статті 1119 і частини першої статті 11110 названого Кодексу підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними документам належну правову оцінку й вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 зі справи № 922/1587/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Палій

Суддя В. Харченко