ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2016 року Справа № 906/898/15

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Грека Б.М., Студенця В.І., за участі представника відповідача Л. Заворотнюк (дов. від 08.02.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Житомирської області від 28 липня 2015 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 10 вересня 2015 року у справі № 906/898/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги - товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ: У червні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 травня 2015 року № 19-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3.5-15/2015 з підстав невідповідності закону.

Відповідач позов не визнав.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 19 червня 2015 року залучено до участі у справі в якості третьої особи товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", яке подало позовну заяву про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 травня 2015 року № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, що стосується його прав та обов'язків.

Ухвалою від 16 липня 2015 року господарський суд прийняв зазначену позовну заяву до розгляду та здійснив заміну процесуального статусу товариства на третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28 липня 2015 року (суддя В. Гансецький), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10 вересня 2015 року, позов задоволено.

Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 42 і 43 Господарського процесуального кодексу України та прийняти нове рішення, яким у позовах відмовити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" проти доводів касаційної скарги заперечують і в її задоволенні просять відмовити.

У справі з 13 квітня 2016 року до 20 квітня 2016 року оголошувалась перерва.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Господарськими судами встановлено, що за розпорядженням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення 26 березня 2015 року № 15-рп/к розпочато розгляд справи № 3.5-14/2015 за ознаками порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" - учасників відкритих торгів закупівлю вугілля кам'яного, які були проведені відділом освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області (далі - замовник) та відбулися 23 січня 2014 і з'ясовано:

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на запит органу державної влади управління Служби безпеки України в Житомирській області станом на 15 грудня 2008 року до переліку засновників (учасників) товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" входили: ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а на час проведення торгів ОСОБА_3 є посадовою особою товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо";

- відповідно до паспортних даних місце проживання обох засновників товариств місто Дніпропетровськ, проте, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" замовнику разом з тендерною документацією, місце проживання засновника та керівника останнього: АДРЕСА_1;

- обома учасниками надані замовнику разом з документацією конкурсних торгів витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, видані реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області.

- обома учасниками наданий реєстр, який має однакову назву "РЕЄСТР ДОКУМЕНТІВ, НАДАНИХ У СКЛАДІ ПРОПОЗИЦІЙ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ", усі слова виділено жирним шрифтом та виконано прописними літерами;

- в обох учасників розрахункові рахунки відкриті в одному банку акціонерному товаристві "Укрсиббанк" місто Харків;

- обома учасниками надані довідки з публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк" відділення № 580 акціонерного товариства "УкрСиббанк" міста Житомир, які видані одним числом - 14 січня 2014 року;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій обома учасниками документацію надано майже в один і той же час: товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" - 09:30, товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" - 09:43;

- відповідно до тендерної документації замовника (розділ 5 пункт 3 інша інформація) вимагалась довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство - реквізити, керівництво, форма власності та юридичний статус, організаційно-правова форма - для юридичних осіб, основні види діяльності, опис технічних можливостей. Учасниками надані довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформленні: назва довідки та підзаголовки виділено жирним шрифтом, однакова назва та послідовність підзаголовків. ("Назва підприємства", "Місцезнаходження товариства", "Банківські реквізити", "Керівництво підприємства" (у товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" перед цим підзаголовком міститься додатково "Ж.д. код підприємства"), "Форма власності", "Юридичний статус товариства", "Організаційно-правова форма", "Види діяльності (спеціалізація)");

- обома учасниками надані інформаційні довідки на ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані головним управлінням юстиції в Житомирській області, при цьому місце реєстрації та проживання цих осіб - місто Дніпропетровськ;

- обома учасниками надані довідки з управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області управління інформаційно-аналітичного забезпечення з послідовними номерами №\123І26122013/18210 - ОСОБА_2 та № 124-26122013/18210 - ОСОБА_3 станом на одне число - 10 січня 2014 року;

- у документації конкурсних торгів обох учасників містяться довіреності зареєстровані 22 січня 2014 року, згідно з якими обидва учасники уповноважують: - товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницкоблпаливо" - ОСОБА_5 (голова "тендерного комітету" замовника) на право одержання будь-якої інформації відносно товариства як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності, а товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" уповноважує ОСОБА_5 (голова комітету з конкурсних торгів замовника) на право одержання будь-якої інформації відносно останнього як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності. Строк дії довіреності однаковий - до 31 грудня 2014 року;

- обома учасниками надані пояснювальні записки про опис товару з таблицями, які мають схожість в оформлені, проте, замовником вимагалось документальне підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам у формі пояснювальної записки з детальним описом основних технічних характеристик товару, походженням товару та даними про виробника;

- вугільну продукцію обидва учасники закуповують в одного суб'єкта господарювання - товариства з обмеженою відповідальністю "Донбас Крим", юридична адреса: 83054, місто Донецьк, пр. Київський, 46. У документації конкурсних торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" наявна копія договору поставки від 1 листопада 2013 року №01/11-У, укладеного між зазначеним учасником торгів та товариством з обмеженою відповідальністю"Донбас Крим", місце укладання договору - місто Донецьк. У документації конкурсних торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" наявна копія договору поставки від 12 листопада 2013 року № 12/11-У, укладеного між зазначеним учасником торгів та товариством з обмеженою відповідальністю "Донбас Крим", місце укладання договору - місто Донецьк. Асортимент вугільної продукції в обох договорах однаковий;

- учасниками надані гарантійні листи товариства з обмеженою відповідальністю "Донбас Крим" одним числом від 20 січня 2014 року;

- учасниками надані однакові сертифікати генетичних, технічних та якісних характеристик № 241, виданий товариством з обмеженою відповідальністю "Донбас Крим" у грудні 2012 року та № 161, виданий цим товариством у вересні 2012 року;

- учасниками наданий однаковий висновок експерта про виробництво товарів підприємством, розташованим на території України, від 26 листопада 2013 року № 4828;

- учасниками були надані договори оренди прирейкового складу з автовагами, які були укладені з однією особою фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6;

- учасниками надані довідки з однаковим текстом, що товариства гарантують застосування заходів із захисту довкілля;

- учасниками надані однакові довідки "Згода на виправлення арифметичних помилок" з ідентичним текстом;

- у оформленні пропозицій на торги за процедурою закупівлі відкриті торги простежується схожість в оформленні, а саме: обома учасниками назва форма пропозиції конкурсних торгів" не підкреслена та надрукована більшим шрифтом ніж у додатку 1 форми замовника; обома учасниками назва форми - Форма "Пропозиція конкурсних торгів", яка відрізняється від назви форми замовника - Форма пропозиції конкурсних торгів; у першій таблиці другий стовпчик обох учасників вирівняний по лівому краю; вся таблиця під пунктом 1 в обох учасників виділена жирним шрифтом; у таблиці під пунктом 1 назви стовпчиків 4 та 5 в обох учасників однакові та відрізняються від назви замовника; під пунктом 1 в таблиці стовпчики 2, 3, 4 та 5 обома учасниками заповнені та вирівняні однаково по лівому краю; у 3 пункті обома учасниками зазначено 90 (дев'яносто) календарних днів та надруковано курсивом, що не передбачено формою замовника.

На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок, що наведене вище свідчить про узгодженість дій між товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

За таких обставин адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-15/2015 прийнято рішення від 15 травня 2015 року № 19-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким: визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного, код Державного класифікатора продукції та послуг 016-2010:05.10.1, для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області, що відбулися 23 січня 2014 року (оголошення про проведення процедури закупівлі № 212886 (ПАЛ), надруковане у Віснику державних закупівель від 16 грудня 2013 року № 99 (842), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" штраф відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68 000 грн та 68 000 грн відповідно.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" стверджують, що будь-яке співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів є випадковим та не має правового значення для визначення результату конкурсних торгів, оскільки при проведенні конкурсних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель", а, оскільки дії учасників торгів не були узгодженими, доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позови, господарські суди виходили з того, що висновки адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях щодо антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів і подані сторонами докази не доводять спотворення їхніх результатів.

Такого висновку господарські суди дійшли без урахування всіх обставин справи та вимог закону.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Господарські суди, задовольняючи позовні вимоги не врахували, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Господарські суди також не врахували той факт, що сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками); господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену в рішенні Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", що призвело до спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Зважаючи на викладене підстави для визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15 травня 2015 року № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 відсутні.

Отже неправильне застосування господарськими судами до спірних правовідносин пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зумовлюють скасування рішення і постанови в даній справі та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Згідно з приписами статті 4 Закону України "Про судовий збір" підлягають перерозподілу також і судові витрати зі справи.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ: Касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 28 липня 2015 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 10 вересня 2015 року у справі № 906/898/15 скасувати.

У позові відмовити.

У поворот виконання рішення Господарського суду Житомирської області від 28 липня 2015 року видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" у доход Державного бюджету України 609 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги. Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" на користь Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1 653 грн 60 коп. у рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату судового збору за подання касаційної скарги. Видати наказ.

Доручити видати накази Господарському суду Житомирської області.

Головуючий, суддя І. М. Васищак Суддя Б. М. Грек Суддя В. І. Студенець