ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2017 року Справа № 910/6796/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергобезпека-Комплекс", м. Київ (далі - ТОВ "Енергобезпека-Комплекс"),

на рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016

зі справи № 910/6796/16

за позовом ТОВ "Енергобезпека-Комплекс"

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - АМК),

про визнання недійсним рішення та

за зустрічною позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Легіон", м. Київ (далі - Агентство),

до АМК

про визнання недійсним рішення,

за зустрічним позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейл-Схід", м. Київ (далі - ТОВ "Рітейл-Схід"),

до: АМК;

Агентства;

ТОВ "Енергобезпека-Комплекс"

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" - Яковлєва А.В.,

АМК - Новицького М.З.,

Агентства - не з'яв.,

ТОВ "Рітейл-Схід" - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.09.2016 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 (колегія суддів у складі: Разіна Т.І.- головуючий, Яковлєв М.Л. і Чорна Л.В.): відмовлено у позові ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" до АМК про визнання недійсним рішення від 12.04.2016; відмовлено в позові Агентства до АМК про визнання недійсним рішення від 12.04.2016; відмовлено у позові ТОВ "Рітейл-Схід" до АМК, Агентства та ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" про визнання недійсним рішення від 12.04.2016.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанцій з даної справи та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Скаргу з посиланням на положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), а також Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Додаткового протоколу до неї мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, невідповідністю їх висновків фактичним обставинам справи.

У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, відповідність їх нормам матеріального і процесуального права, та просить згадані рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Згідно з рішенням АМК від 12.04.2016 № 198-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 20-26.13/182015/70-15 (далі - Рішення № 198-р):

- визнано, що Агентство та ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством обслуговування повітряного руху України (далі - Підприємство) послуг, пов'язаних з особистою безпекою [послуги з охорони об'єктів Дніпропетровського РСП, Одеського РСП та Харківського РСП (оголошення № 190649, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 13.11.2014 № 128 (13.11.2014)] (пункт 1);

- за наведене в пункті 1 порушення на Агентство накладено штраф у сумі 1 353 229 грн. (пункт 2);

- за наведене в пункті 1 порушення на ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" накладено штраф у сумі 477 629 грн. (пункт 3);

- визнано, що Агентство та ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" (далі - Об'єднання) послуг у сфері громадського порядку та громадської безпеки [послуги по забезпеченню цілодобової охорони об'єктів та територій відокремлених підрозділів пасажирської служби (оголошення № 151935, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 23.06.2015 № 278 (23.06.2015)] (пункт 4);

- за наведене в пункті 4 порушення на Агентство накладено штраф у сумі 1 222 776 грн. (пункт 5);

- за наведене в пункті 4 порушення на ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" накладено штраф у сумі 477 629 грн. (пункт 6).

ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" та Агентство звернулися до господарського суду з позовами про визнання Рішення № 198-р недійсним у межах строку, передбаченого частиною першою статті 60 Закону.

У розгляді справи № 20-26.13/182-15/70-15 АМК було встановлено таке:

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (далі - КТ) від 12.12.2014 № 3 для участі у процедурі закупівлі, по яку йдеться в пункті 1 Рішення № 198-р (далі - процедура закупівлі № 1), пропозиції КТ подали такі суб'єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Полк імені Івана Сірка" з ціною пропозиції 6 294 362,10 грн. (з ПДВ); приватне підприємство (далі - ПП) "Шериф-еліт груп" з ціною пропозиції 5 491 468,80 грн. (з ПДВ); ТОВ "ФПО" з ціною пропозиції 5 161 509,72 грн. (з ПДВ); ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" з ціною пропозиції 3 861 580,80 грн. (без ПДВ); Агентство з ціною пропозиції 3 382 142,98 (з ПДВ);

- відповідно до оголошення № 015039, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 20.01.2015 № 172 (20.01.2015), Підприємством відмінено процедуру закупівлі №1 у зв'язку з допущенням до оцінки пропозицій менше ніж двох учасників;

- згідно з протоколом розкриття пропозицій КТ від 23.07.2015 № 77 для участі у процедурі закупівлі, про яку йдеться в пункті 4 Рішення № 198-р (далі - процедура закупівлі № 2), пропозиції КТ подали такі суб'єкти господарювання: ПП "Конгрес-охорона" з ціною пропозиції 1 073 325,00 грн. (без ПДВ); ТОВ "Антарес-2500" з ціною пропозиції 1 737 988,55 грн. (без ПДВ); ПП "Явір-2000" з ціною пропозиції 1 224 205,02 грн. (з ПДВ); ПП "Охорона-004" з ціною пропозиції 1 548 849,06 грн. (з ПДВ); Агентство з ціною пропозиції 1 222 776,00 грн. (з ПДВ); ПП "Шериф-еліт груп" з ціною пропозиції 1 687 427,52 грн. (з ПДВ); ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" з ціною пропозиції 1 134 463,20 грн. (з ПДВ);

- Об'єднанням (воно ж замовник-2) у процедурі закупівлі № 2 було визнано найкращою та акцептовано пропозицію КТ ТОВ "Енергобезпека-Комплекс";

- відповідно до оголошення № 225213, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 09.11.2015 № 374 (09.11.2015), Об'єднанням відмінено процедуру закупівлі № 2, оскільки неможливо усунути порушення, що виникли через порушення законодавства;

- Агентство зареєстроване 05.02.2008 (виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, далі - Єдиний держреєстр, від 21.07.2015); ідентифікаційний код 35729068; місцезнаходження юридичної особи - м. Київ, вул. Попудренка, 52; основний вид економічної діяльності - діяльність приватних охоронних служб (80.10);

- ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" зареєстроване 12.02.2014 (виписка з Єдиного держреєстру від 21.07.2015); ідентифікаційний код: 39092502; місцезнаходження юридичної особи - м. Київ, вул. Мілютенка, 15-А, кв. 99; основний вид економічної діяльності - діяльність приватних охоронних служб (80.10).

АМК дійшов висновку про узгодженість поведінки ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентства під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі з огляду на таке:

- керівний склад (директор, заступник директора та головний бухгалтер) цих підприємств перебуває у трудових відносинах одночасно з обома учасниками КТ;

- названі товариства використовують для здійснення господарської діяльності одне й те саме приміщення за адресою: АДРЕСА_2;

- Агентство і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" під час підготовки та участі у процедурах закупівель №№ 1 і 2 використовували однакові засоби зв'язку -телефони з номерами (НОМЕР_1 та (НОМЕР_3, електронну поштову адресу ІНФОРМАЦІЯ_1;

- названі товариства у процедурах закупівель №№ 1 і 2 надавали у складі пропозицій КТ документи, які є ідентичними за формою та змістом;

- учасники у складі пропозицій КТ у процедурах закупівель №№ 1 і 2 подавали документи, які були видані (оформлені) в один день;

- у процедурах закупівель №№ 1 і 2 товариства у складі своїх пропозицій КТ подавали документи, отримані однією особою;

- між Агентством і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення процедур закупівель №№ 1 і 2, так і під час та після їх проведення, зокрема у вигляді взаємних розрахунків;

- учасники для внесення забезпечення пропозиції КТ використовували кошти, отримані Агентством і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" у вигляді поворотної фінансової допомоги від ТОВ "Рітейл-Схід";

- ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" під час участі у процедурах закупівель №№ 1 і 2 надало у своїх довідках про наявність необхідної кількості працівників інформацію та копії трудових книжок фізичних осіб, які перебували/перебувають у трудових відносинах з Агентством.

ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентство документально не спростували наведені мотиви АМК; водночас останнім подано суду копії матеріалів справи № 20-26.13/182-15/70-15, в якій наявні докази на підтвердження узгодженості дій цих товариств.

Так, саме з наданих останніми документів (звіти 1 ДФ) вбачається, що директор Агентства ОСОБА_14. та головний бухгалтер ОСОБА_9 отримували зарплату у ТОВ "Енергобезпека-Комплекс".

За інформацією, наданою управлінням Пенсійного фонду України в місті Кіровограді, під час проведення процедур закупівель №№ 1 і 2 заступником директора Агентства був ОСОБА_10 Разом з тим директор ОСОБА_11 та заступник директора ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" ОСОБА_10 з січня 2014 року по вересень 2015 року перебували у трудових відносинах з Агентством. Крім того, ОСОБА_10 є директором ТОВ "Донецька управляюча компанія" (ідентифікаційний код 34940440), якому належить 100 % статутного капіталу Агентства.

Відтак висновок АМК про те, що обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій КТ для участі у процедурах закупівель №№ 1 і 2 міг здійснюватися через поіменованих осіб, є обґрунтованим та документально підтвердженим.

Водночас твердження Агентства щодо нездійснення ним господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_2 та невикористання спільно з ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" згаданих засобів зв'язку спростовуються тим, що:

- ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентство самостійно зазначили в документі щодо відомостей про учасника адресу: АДРЕСА_2. Ця адреса була також зазначена названими товариствами як офісне приміщення у листах ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентства (листи від 12.10.2015 № 606 і від 09.11.2015 № 1878);

- номер телефону (НОМЕР_1 вказаний як контактний телефон Агентства на його документах у складі пропозицій КТ у процедурах закупівель №№ 1 і 2. У свою чергу, номер телефону (НОМЕР_1:

вміщено на довідці ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданій у складі пропозиції КТ під час участі у процедурі закупівель № 1, та про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, наданій у складі пропозиції КТ під час участі у процедурі закупівель № 2;

зазначено у листах (заявах) ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" на отримання довідок від підприємств, установ та організацій - від 08.01.2015 № 50 до Підприємства, воно ж замовник-1, про роз'яснення щодо пропозиції КТ; від 03.12.2014 № 603 до публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (далі - Банк) щодо отримання довідки про відсутність заборгованості за кредитами - процедура закупівлі №1; від 05.12.2014 № 661 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів - процедура закупівлі №1; від 13.07.2015 № 469 до названої податкової інспекції щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів - процедура закупівлі № 2;

- за інформацією, наданою ТОВ "Телесистеми України", телефон (НОМЕР_1 встановлений за адресою: АДРЕСА_2;

- на заявах учасників про надання гарантії забезпечення КТ, поданих до Банку, Агентство і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" зазначено однаковий контактний телефон НОМЕР_2 (процедура закупівлі № 2);

- електронна поштова адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 вказана на листах ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів та Агентства до Кіровоградської обласної державної податкової інспекції щодо отримання такої ж довідки (процедура закупівлі №1).

Отже, матеріали справи містять документи, подані саме Агентством і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс", що підтверджують використання цими товариствами одного приміщення, одних і тих самих телефонів і однакової електронної поштової адреси, що підтверджує зв'язки цих юридичних осіб і узгодженість їх дій.

Крім того, АМК встановлено і доведено, що Агентство і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" у процедурах закупівель №№ 1 і 2 надавали у складі пропозицій КТ документи, ідентичні за формою й змістом (довідки про те, що суб'єкт господарювання протягом останніх 3-х років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону), - при тому, що замовниками не було встановлено обов'язкової форми такої довідки. Крім того, ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" при написанні тексту відповідної довідки замість власної назви вказало назву Агентства, чим спростовується твердження про те, що довідки схожі у зв'язку з їх "шаблонністю", оскільки юридична особа, вказавши помилково не своє найменування, а найменування іншої особи, могла зробити це лише за наявності узгодженості дій при підготовці документів для участі у процедурі закупівель.

Матеріалами справи підтверджується й ідентичність статей витрат у калькуляціях вартості послуг з охорони. При цьому посилання ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентства на те, що АМК не досліджував інші калькуляції, не спростовують тієї обставини, що відповідні документи ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентства є ідентичними, оформлені однією особою за наявності обміну інформацією та узгоджених дій.

Підтверджено матеріалами справи й те, що ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентство у складі пропозицій КТ у процедурах закупівель №№ 1 і 2 подавали документи, видані (оформлені) в один день, а саме:

- у процедурі закупівлі № 1 - довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції у місті Києві в один день, 26.11.2014, з різницею у 2 хвилини та за послідовними вихідними номерами;

- у процедурі закупівлі №2 - забезпечення пропозиції КТ у вигляді банківських гарантій, виданих Банком за однією датою з послідовними номерами;

- у процедурі закупівлі № 2 - виписки з Єдиного держреєстру, видані Реєстраційною службою Головного управління юстиції у місті Києві в один день (21.07.2015) з різницею у 3 хвилини;

- у тій же процедурі учасники завірили в один день (21.07.2015) у одного й того ж нотаріуса виписки з Єдиного держреєстру за послідовними реєстраційними номерами.

Дати, час і місце оформлення вказаних документів не можна вважати випадковістю, а є результатом пов'язаності названих товариств, обміну інформацією між ними та узгодженості їх дій.

АМК підтвердив отримання документів від імені Агентства і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" одними й тими ж особами, зокрема: ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Працівник Агентства (ОСОБА_13.) був уповноважений ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" за довіреністю б/н від 20.07.2015 на участь у процедурі розкриття пропозицій КТ.

Зв'язок Агентства і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" підтверджується й банківськими виписками, з яких вбачається, що ці товариства мали та мають сталі господарські відносини, оскільки здійснюють перерахування коштів (на підставі правочинів) на користь одне одного.

Агентство і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" відповідних обставин документально не спростували.

Названі товариства мали, крім того, одне й те саме джерело отримання (надходження) коштів для внесення забезпечення пропозицій КТ. Так, вони узгоджено здійснювали підготовку до участі у процедурах закупівель №№ 1 і 2, що підтверджується, за інформацією банків, внесенням як забезпечення пропозиції КТ у процедурі закупівлі № 1 коштів, отриманих від ТОВ "Рітейл-Схід", а також використанням ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" на оформлення банківської гарантії Банку коштів, отриманих від Агентства; доказів протилежного суду не подано.

Зв'язок між Агентством і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс", узгодженість дій підтверджується й тим, що ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" надало у своїх довідках про наявність необхідної кількості працівників інформацію та копії трудових книжок фізичних осіб, які перебували/перебувають у трудових відносинах з Агентством, що, по суті, було б неможливим без обміну інформацією між учасниками.

Твердження ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" про те, що підготовка документів та інформації, наданих у складі пропозицій, здійснювалася ТОВ "Комерційно-правовий центр "Кондор" (далі - Центр) спростовуються тим, що з поданого ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" договору від 14.11.2014 № 01-11-2014 "на представление (аутстафинга) персонала" як доказу існування договірних відносин з приводу надання послуг з оформлення документів для процедури закупівель вбачається, що Центр і ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" узгодили за цим правочином направлення Центром у розпорядження ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" персоналу для надання останнім послуг з охорони об'єктів. ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" не подало ні АМК, ані господарському суду документального підтвердження того, що саме Центр надавав послуги з підготовки документів для процедури закупівель. Відтак АМК правомірно відмовив у залученні Центру до участі у справі № 20-26.13/182-15/70-15.

АМК обґрунтовано відмовив ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" у призначенні експертизи, оскільки встановлення ідентичності поданих цим товариством документів не потребувало спеціальних знань.

ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" не підтверджено необхідність чергового відкладення АМК розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15; воно мало достатньо часу для належної підготовки до засідання з такого розгляду.

Посилання Агентства на порушення його прав у зв'язку з розглядом справи № 20-26.13/182-15/70-15 без його участі та неналежним повідомленням про засідання спростовується тим, що АМК документально підтвердив належне надіслання ним у визначені законодавством України строки повідомлення про дату, час та місце розгляду згаданої справи.

Стосовно тверджень ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" про неврахування АМК інформації про втрату цим товариством печатки в липні 2015 року: відповідна інформація не спростовує висновків АМК і не мала істотного значення для розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15; втрата печатки документально не підтверджена; доказів звернення з цього приводу до поліції та з відповідним оголошенням до засобів масової інформації не подано. Посилання ж ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" на те, що вказані дії не вчинялися, оскільки печатка знайшлася, не є логічними за наявності у цього підприємства побоювань щодо несанкціонованого використання його печатки.

ТОВ "Рітейл-Схід" не брало участі у розгляді справи № 20-26.13/182-15/70-15 як заявник, відповідач чи третя особа, а тому в розумінні статті 60 Закону не є особою, яка вправі оскаржувати Рішення № 198-р у судовому порядку. До того ж суду не подано документального підтвердження того, що права чи охоронювані законом інтереси цього товариства були порушені згаданим рішенням.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 198-р недійсним.

Відповідно до положень Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання (частина перша стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладався штраф (частина друга статті 52);

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

З огляду на наведені законодавчі приписи попередні судові інстанції, з'ясувавши за результатами перевірки доводів учасників судового процесу згідно з наявними у справі доказами відсутність вичерпно визначених зазначеною нормою статті 59 Закону підстав для визнання оспорюваного Рішення № 198-р недійсним, дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Так, скаржник посилається на відсутність фактичного спотворення результатів КТ з огляду, зокрема, на те, що останні були відмінені. Цей довід Вищим господарським судом України не приймається з урахуванням такого.

З наведених приписів статті 6 Закону, за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників КТ, НЕ випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів. Натомість достатньою для цього наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Як зазначено в цьому зв'язку в пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями суб'єктів господарювання. В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій.

З урахуванням наведеного попередніми судовими інстанціями з'ясовано та відображено в оскаржуваних рішенні та постанові згадані наслідки, як-от: узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі №№ 1 і 2, ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентство замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Вищий господарський суд України бере до уваги й ту з'ясовану судами в розгляді даної справи і не заперечену скаржником обставину, що наслідки у вигляді спотворення результатів КТ не сталися НЕ у зв'язку з відмовою ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентства від своїх дій щодо координації своєї поведінки у господарській діяльності в процесі проведення відповідних процедур закупівлі та припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником тощо).

Посилання скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 03.08.2016 зі справи № 922/5615/15 наведеного не спростовує, оскільки її прийнято за іншої фактично-доказової бази, ніж у даній справі. Зокрема, в останній, як вбачається із з'ясованих попередніми судовими інстанціями обставин, йдеться НЕ лише про схожість в оформленні пропозицій КТ та допущення однаковості в їх складенні, а й про наявність доказів неправомірного та узгодженого формування ТОВ "Енергобезпека-Комплекс" і Агентством спільно конкурсних пропозицій, тобто про наявність попередньої змови, спрямованої на спотворення результатів торгів.

Скаржником не обґрунтовано, що розмір застосованого АМК згідно з Рішенням № 198-р штрафу не відповідає (виходить за межі) розміру штрафу, передбаченого Законом. Що ж до зазначеної скаржником "законодавчої невизначеності з приводу способу накладення штрафу та визначення його розміру", то це в жодному разі не свідчить про наявність встановлених Законом підстав для визнання Рішення № 198-р недійсним.

Також не може бути прийняте посилання скаржника на рішення Європейського суду з прав людини зі справи "Корецький та інші проти України" (заява № 40269/02), тому що відповідне рішення прийнято за інших обставин, іншого правового регулювання та й в інших правовідносинах, ніж у даній господарській справі № 910/6796/16, і згадане рішення не може бути застосоване (використане) як джерело права у розгляді зазначеної господарської справи.

Юридична оцінка місцевим і апеляційним господарськими судами установлених ними обставин даної справи відповідає застосованим цими судами нормам матеріального і процесуального права, в зв'язку з чим визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 зі справи № 910/6796/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергобезпека-Комплекс" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій