ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2016 року Справа № 922/5616/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),суддів :Васищака І.М , Студенця В.І.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українина постановуХарківського апеляційного господарського суду від 23.02.16у справі№922/5616/15господарського судуХарківської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна"доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українипровизнання недійсним рішеннятретя особаТовариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті"за участю представників від:позивачаСолод І.В. (д. від 21.01.16), Заіка О.М. (д. від 22.01.16)відповідачаГалік В.В. (д. від 22.07.15)

В С Т А Н О В И В :

ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" звернулося до господарського суду Харківської області зі позовом про визнання недійсними пунктів 1-3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к по справі № 2/01-03-15.

ТОВ "Супутник-Сек'юріті" також звернулося до господарського суду із позовом про скасування пункту 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к.

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.15 (суддя Кухар Н.М.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.16 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Пелипенко Н.М., суддів: Івакіної В.О., Камишевої Л.М.), позовні вимоги ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" задоволені частково: визнано недійсними пункти 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к по справі № 2/01-03-15. У задоволенні позовних вимог ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" в частині визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к по справі № 2/01-03-15 відмовлено. Позовні вимоги ТОВ "Супутник-Сек'юріті" задоволені повністю: скасовано пункт 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к.

Судові акти обґрунтовані тим, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами негативного впливу дій ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" на стан конкуренції, її обмеження або усунення.

Не погоджуючись із судовими актами у справі, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, в позові відмовити повністю. Скарга обґрунтована тим, що позивач - ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та 3-я особа - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в процесі підготовки документів, необхідних для участі в спірних торгах та під час самих торгів, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними в межах торгів було спотворено.

Позивач надав відзив, у якому заперечує проти доводів касаційної скарги, постанову просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, 25.03.15 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15, яким визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 3"), свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вищевказане порушення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (п. 2 Рішення); на ТОВ "Супутник Сек'юріті" - штраф 10500,00 грн. (п. 3 Рішення).

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 2/01-03-15 встановлено: учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.12, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі у Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею у десять хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.11 по 31.12.13; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін; обидва учасника Торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна".

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про погодження ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-Р/К по справі №2/01-03-15 у відповідних частинах.

Суди задовольнили позовні вимоги з посиланням на те, що відповідач, в порядку статті 33 Господарського процесуального кодексу України, не довів факт вчинення позивачем та третьою особою з самостійними вимогами на предмет спору порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а тому і дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість заявлених вимог.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11 № 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11 № 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є обов'язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Втім, при прийнятті рішень судами вищевказаного не враховано, що призвело до передчасних висновків.

Крім того, судами не досліджувалося питання пропуску позивачем та третьою особою строків оскарження рішення відповідача. Так, відповідно до ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення; цей строк не може бути відновлено. Судами не досліджувалося питання належності дати отримання позивачем та третьою особою рішення відповідача, яке є предметом оскарження.

За таких обставин, суд касаційної інстанції вважає, що з боку судів попередніх інстанцій мала місце неналежна оцінка всіх доказів у справі у їх сукупності, що є порушенням ст. 43 Господарського процесуального кодексу України. Тому ухвалені у справі судові акти підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

При новому розгляді, суду слід з'ясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку та ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Під час нового розгляду справи суду слід врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, підтвердженими в судовому засіданні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково, рішення господарського суду Харківської області від 03.12.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.16 у справі №922/5616/15 скасувати, справу №922/5616/15 направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді І. М. Васищак

В.І. Студенець