ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 року Справа № 911/1779/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Т. Дроботової - головуючого І. Алєєвої, Л. Рогач

за участю представників: позивача Левченко Д.Ю. - дов. від 01.02.2016 р. відповідача Тума О.В. - дов. від 25.02.2016р. треті особи розглянувши матеріали касаційної скарги не з'явилися (про час і місце судового розгляду повідомлені належно) Державного підприємства "Національна енергетична компанія" "Укренерго" на постановувід 11.10.2016 Київського апеляційного господарського суду у справі№911/1779/15 господарського суду Київської області за позовом Державного підприємства "Національна енергетична компанія" "Укренерго"

до Приватного акціонерного товариства КП "Укренергомонтаж" треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектний інститут "ДЕКС" -Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська будівельна компанія ЛТД"про стягнення 2844453,41 грн. за зустрічним позовомПриватного акціонерного товариства КП "Укренергомонтаж" доДержавного підприємства "Національна енергетична компанія" "Укренерго" треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом-Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектний інститут "ДЕКС" -Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська будівельна компанія ЛТД"про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2015 року ДП "Національна енергетична компанія" "Укренерго" звернулось до господарського суду Київської області з позовом до ПАТ КП "Укренергомонтаж" про стягнення невикористаного авансу за договором №04-2/0055-12 від 21.09.2012 р. в розмірі 1 801 379,71 грн., 5% річних в розмірі 399 823, 05 грн., інфляційних втрат в розмірі 643 250,66 грн., на підставі статей 526, 612, 625 Цивільного кодексу України, статей 193, 216 Господарського кодексу України.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань перед позивачем, в частині дотримання строків підтвердження використання авансу та повернення невикористаної його частини.

У відзиві на позовну заяву відповідач просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на безпідставність та непідтвердженість позовних вимог належними доказами.

Відповідач зазначав, що позивач помилково ототожнює строк використання авансу і строк виконання робіт. Сплачений позивачем аванс у розмірі 1801379,71 грн. був перерахований відповідачем іншій субпідрядній організації за договором підряду від 21.01.2013 № 01-02/01-13 для забезпечення виконання зобов'язань за укладеним з позивачем договором.

Відповідач також наголошував, що прострочення відповідача мало місце у зв'язку з тим, що позивач, в порушення умов спірного договору, не передав відповідачу дозвільну та іншу договірну документацію і будівельний майданчик.

Рішенням господарського суду Київської області від 07.07.2015 р. (суддя Саванчук С.О.) позов задоволено частково, стягнуто з ПАТ КП "Укренергомонтаж" на користь ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" 1 801 379, 71 грн. основного боргу, 398610,88 грн. 5% річних, 643250,66 грн. інфляційних втрат та 56864,83 грн. судового збору. У задоволенні решти позову відмовлено.

За апеляційною скаргою ПАТ КП "Укренергомонтаж" Київський апеляційний господарський суд (судді: Зубець Л.П., Мартюк А.І., Михальська Ю.Б.), переглянувши рішення господарського суду Київської області від 07.07.2015 р. в апеляційному порядку, постановою від 23.11.2015 р., залишив його без змін з тих же підстав.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.02.2016 р. скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 р. та рішення господарського суду Київської області від 07.07.2015 р. у цій справі, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області.

25.04.2016 р. від ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшла заява №01/01-6-2/4691, в якій позивач посилався на приписи статті 693 Цивільного кодексу України та стверджував, що згідно з цією нормою несвоєчасне виконання боржником свого господарського зобов'язання надає право кредитору діяти альтернативно - або вимагати виконання господарського зобов'язання, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Оскільки строк дії договору закінчився, а будівельно-монтажні роботи так і не були розпочаті, в тому числі, не були виконані на 1 801379,71 грн. - суму попередньої оплати, то вказана сума підлягає поверненню в судовому порядку. Таке повернення є саме грошовим зобов'язанням, прямо передбаченим умовами договору, а тому застосування до спірних правовідносин статті 625 Цивільного кодексу України, на думку позивача, є правомірним та обґрунтованим.

Разом з тим, 25.04.2016 р. від ПАТ КП "Укренергомонтаж" надійшла зустрічна позовна заява до ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якій ПАТ КП "Укренергомонтаж" просить суд зобов'язати ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" виконати умови договору № 04-2/0055-12 від 21.09.2012 р., а саме: пункти 1.1, 5.1, 6.1, 12.1.4, та передати ПАТ КП "Укренергомонтаж" будівельний майданчик (земельну ділянку, яка відведена у встановленому порядку для забудови і спорудження об'єкта будівництва) та проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що пунктом 5.1 договору передбачено, що початок виконання будівельних робіт - протягом 5 робочих днів з дати надання замовником генпідряднику будівельного майданчику та сплати йому авансу. Генпідрядник розпочинає роботи не раніше дня одержання авансових платежів за умови передачі проектно-кошторисної документації та надання генпідряднику будівельного майданчику (фронту робіт).

У відзиві на зустрічний позов, ДП НЕК "Укренерго" просило припинити провадження у справі, посилаючись на наявність рішення господарського суду міста Києва у справі №910/7277/15-г, яке набрало законної сили, яким, на його думку, вже вирішено такий спір між тими ж сторонами і з тих же підстав.

Рішенням господарського суду Київської області від 07.06.2016 р. (суддя Конюх О.В.) первісний позов ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" до ПАТ КП "Укренергомонтаж" задоволено частково. Стягнуто з ПАТ КП "Укренергомонтаж" на користь ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" 1801379,71 грн. авансу, 36027,60 грн. судового збору.

В іншій частині позовних вимог первісного позову про стягнення 5% річних та інфляційних втрат було відмовлено.

В зустрічному позові ПАТ КП "Укренергомонтаж" до ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, господарський суд встановив, що позивач за первісним позовом перерахував відповідачу за первісним позовом 1801379,71 грн. авансу на виконання будівельно-монтажних робіт, проте такі роботи не були виконані відповідачем за первісним позовом.

Водночас місцевий господарський суд встановив, що договір закінчив свою дію і замовник відмовився від нього, а відтак суд дійшов висновку про обґрунтованість стягнення сплаченої позивачем за первісним позовом спірної суми авансу за невиконані підрядні роботи.

Поза тим, місцевий господарський суд відмовив у стягненні з відповідача за первісним позовом спірних сум 5% річних та інфляційних втрат через те, що вони нараховані на суму попередньої оплати.

Відмовляючи у зустрічному позові суд виходив з відсутності підстав для зобов'язання відповідача за зустрічним позовом передати позивачу за зустрічним позовом будівельний майданчик, проектно-кошторисну та іншу дозвільну документацію у зв'язку з закінченням строку дії спірного договору та відмовою замовника від цього договору.

Водночас суд не встановив підстав для припинення провадження у справі в частині вимог зустрічного позову, вказавши про те, що предмет позову у даній справі та у справі №910/7277/15-г господарського суду м. Києва не є тотожними.

За апеляційними скаргами ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" і ПАТ КП "Укренергомонтаж" Київський апеляційний господарський суд (судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І., Тищенко О.В.), переглянувши рішення господарського суду Київської області від 07.06.2016 р. в апеляційному порядку, постановою від 11.10.2016 р., вказане рішення залишив без змін з тих же підстав.

ДП "НЕК"Укренерго" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 07.06.2016 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 р. в частині відмови у стягненні 399823,05 грн. - 5% річних та 643250,66 грн. інфляційних втрат та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити ці вимоги, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 11, 202, 509, 625 Цивільного кодексу України.

Скаржник наголошує на правомірності стягнення з відповідача за первісним позовом спірної суми попередньої оплати та нарахованих на неї інфляційних втрат і 5% річних, оскільки таке прямо передбачено спірним договором та узгоджується з приписами законодавства, а саме: статтями 526, 546, 627 Цивільного кодексу України, статей 193, 199, 217, 231 Господарського кодексу України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників позивача та відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, за результатами проведених відкритих конкурсних торгів (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 22.08.2012 р. №87) 21.09.2012 р. між ДП "НЕК "Укренерго" - замовником та ПАТ КП "Укренергомонтаж" - генпідрядником був укладений договір №04-2/0055-12, за умовами якого генпідрядник зобов'язується у 2012-2014 роках на свій ризик власними або залученим силами з власних матеріальних ресурсів на підставі наданої уповноваженим представником замовника проектної документації, розробити робочу документацію та отримати позитивний експертний висновок з питань охорони праці, виконати та здати замовнику в установлений цим договором строк закінчені роботи - об'єкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту "Підстанція 330/110/35 кВ "Західна" із заходами повітряних ліній 330 кВ", а також виконати інші будівельні роботи відповідно до розробленої ним проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати генпідрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Склад та обсяг робіт може бути переглянутий в процесі будівництва у разі внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації в порядку, передбаченому пунктом 53 Загальних умов (Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668 (з урахуванням змін від 17.06.2009 р. та від 28.12.2011 р.) та з урахуванням вимог законодавства про здійснення державних закупівель (пункт 1.3 договору підряду).

Згідно з пунктом 2.1 договору генпідрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проекту та ДБН (державним будівельним нормам).

Договірна ціна є твердою. Загальна ціна робіт складає 1260051166 грн. з ПДВ. Вартість будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та розробки робочої документації згідно з протоколом погодження договірної ціни 297222834,38 грн. з ПДВ. Вартість обладнання згідно з розрахунком вартості обладнання 962828331,62 грн. з ПДВ (пункти 3.2, 3.3, 3.4.1, 3.4.2 договору).

Згідно з пунктами 4.1, 4.3 договору розрахунки проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних генпідрядником робіт, витрат та поставленого обладнання в межах фінансових можливостей замовника на поточний рік. Замовник здійснює авансові платежі протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника на підставі його письмового звернення у розмірі до 30% від вартості будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, розробки робочої документації та вартості обладнання в розмірі до 378 015349,80 грн.

Оплата виконаних генпідрядником робіт проводиться замовником проміжними щомісячними платежами за фактично виконані обсяги робіт.

Пунктами 5.1, 5.3 договору передбачено, що початок виконання робіт - протягом 5 робочих днів з дати надання замовником генпідряднику будівельного майданчику (фронту робіт) та сплати йому авансу. Генпідрядник розпочинає виконання робіт (будівництво об'єкта) за цим договором не раніше дня одержання авансових платежів від замовника, за умови передачі на цей день проектно-кошторисної документації та надання генпідряднику будівельного майданчика (фронту робіт). Дострокове закінчення виконання робіт здійснюється тільки за згодою замовника. Датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником.

Відповідно до пунктів 6.1, 6.3 договору замовник забезпечує передачу генпідряднику затвердженої проектно-кошторисної документації в 1 примірнику протягом 10 календарних днів після підписання цього Договору сторонами, а також іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку. Передача проектно-кошторисної документації оформлюється актом приймання-передачі. Дата підписання акта є датою передачі документації.

Розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці здійснює генпідрядник. Робоча документація повинна бути узгоджена, прийнята і видана у виробництво уповноважений представником замовника. Вартість розроблення робочої документації визначається кошторисами, але не більше зазначеної в загальній вартості Договору. Генпідрядник передає замовнику погоджену представником замовника розроблену робочу документацію, про що складається акт здачі-приймання робіт (пункти 6.12, 11.5, 11.7 договору).

Місце виконання робіт - с. Стоянка, Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області (пункт 5.7 договору).

Пунктом 8.1 спірного договору передбачено, що генпідрядник вправі залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.

Замовник має право, окрім іншого, відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стане неможливим (пункт 12.2.10 договору); відмовитися від цього договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника (пункт 12.2.11); вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником (пункт 12.2.12).

В свою чергу, генпідрядник має право, зокрема, залучати за згодою замовника третіх осіб - субпідрядників (пункт 12.4.3 договору); зупиняти виконання робіт у разі невиконання замовником своїх зобов'язань за цим договором, що призвело до ускладнення або до неможливості виконання генпідрядником своїх зобов'язань (пункт 12.4.4).

Договір набуває законної сили з моменту підписання його обома сторонами і діє до 31.12.2014 р., але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов'язань за ним (пункт 16.1 договору).

Додатковою угодою №1 від 31.05.2013 р. сторони внесли зміни до статті 17 договору підряду щодо порядку складення податкових накладних та відповідальності за його порушення, а додатковою угодою №2 від 23.05.2014 р. - внесли зміни до реквізитів замовника ДП "НЕК "Укренерго".

В процесі розгляду спору господарськими судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на виконання умов спірного договору ДП "НЕК "Укренерго" перерахувало на рахунок ПАТ КП "Укренергомонтаж" 8848800 грн. попередню оплату, що підтверджується платіжними дорученнями від 27.12.2012 р. №4422 на суму 4848800 грн. та від 17.01.2013 р. №315 на суму 4000000 грн. (призначення платежу - "Аванс на розробку РД та виконання БМР").

Водночас, як встановили суди, будівельний майданчик згідно з умовами спірного договору замовником генпідряднику за актом передано не було.

Господарські суди також встановили, що строк виконання спірних робіт настав, проте підрядні роботи за договором у повному обсязі на всю суму здійсненої замовником попередньої оплати генпідрядником виконані не були. Залишок неповернутого авансу за невиконані будівельно-монтажні роботи за спірним договором склав 1801379,71 грн.

Також господарські суди встановили, що між генпідрядником - ПАТ КП "Укренергомонтаж" та субпідрядником - ТОВ "Проектний інститут "ДЕКС" 15.11.2012 р. був укладений договір підряду №09-02/11-12, за яким субпідрядник зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії "робоча документація" на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт за проектом "Підстанція 330/110/35 кВ "Західна" із заходами повітряних ліній 330 кВ". Вартість робіт за вказаним договором визначена 23491400,96 грн. з ПДВ (пункт 3.1), строк завершення розробки робочої документації загалом 240 календарних днів (додаток 2 - календарний графік виконання робіт), тобто фактично до 13.07.2013 р.

Платіжним дорученням від 28.12.2012 р. №250 ПАТ "Укренергомонтаж" перерахувало ТОВ "Проектний інститут "ДЕКС" 4848800 грн. (аванс на розробку проектної документації).

Платіжним дорученням від 21.01.2013 р. №22 ПАТ "Укренергомонтаж" перерахувало ТОВ "Проектний інститут "ДЕКС" 2198620,29 грн. (аванс на розробку робочої документації).

Також між генпідрядником - ПАТ КП "Укренергомонтаж" та субпідрядником - ТОВ "Кримська будівельна компанія ЛТД" 21.01.2013 р. був укладений договір підряду № 01-02/01-13, за яким субпідрядник зобов'язався у 2013 - 2014 роках на свій ризик власними або залученими силами з власних матеріальних ресурсів виконати та здати генпідряднику об'єкт будівництва - сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту "Підстанція 330/110/35 кВ "Західна" із заходами повітряних ліній 330 кВ". Вартість робіт за вказаним договором визначена 33371506,84 грн. з ПДВ (пункт 3.3), строк дії договору до 31.12.2014 р. (пункт 16.1).

Платіжним дорученням від 29.01.2013 р. №31 ПАТ "Укренергомонтаж" перерахувало ТОВ "Кримська будівельна компанія ЛТД" 1 801 379,71 грн. (аванс на виконання будівельно-монтажних робіт).

Як вже зазначалося і це встановили господарські суди попередніх інстанцій, позивач за первісним позовом перерахував відповідачу за первісним позовом за спірним договором 8848800 грн. авансу. При цьому, спірна частина авансу в сумі 1801379,71 грн. була сплачена замовником (позивачем за первісним позовом) генпідряднику (відповідачу за первісним) на виконання будівельно-монтажних робіт, проте такі оплачені роботи на вказану суму в порушення умов спірного договору генпідрядником виконані не були, спірна сума авансу не повернута замовнику.

При цьому, суди також встановили, що підрядні роботи за умовами договору повинні були розпочатися після завершення розробки, погодження, затвердження і видачі у виробництво робочої документації. Втім, робоча документація генпідрядником замовнику в повному обсязі для погодження, затвердження з подальшою видачею у виробництво надана не була.

Отже, як встановили господарські суди, невиконання оплачених будівельно-монтажних робіт не було наслідком непередання замовником генпідряднику будівельного майданчика, а відбулось в результаті порушення умов договору саме генпідрядником.

Під час вирішення спору господарськими судами попередніх інстанцій також було встановлено, що строк дії договору закінчився 31.12.2014 р. та замовник вважав недоцільним продовження терміну його дії у зв'язку з невиконанням генпідрядником своїх договірних зобов'язань.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарськими судами попередніх інстанцій предметом первісного позову є вимога ДП "Національна енергетична компанія" "Укренерго" про стягнення з ПАТ КП "Укренергомонтаж" 1801379,71 грн. авансу, 399823,05 грн. - 5% річних, 643250,66 грн. інфляційних втрат.

Предметом зустрічного позову є вимога ПАТ КП "Укренергомонтаж" про зобов'язання ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" виконати умови договору № 04-2/0055-12 від 21.09.2012 р., а саме: пункти 1.1, 5.1, 6.1, 12.1.4 та передати ПАТ КП "Укренергомонтаж" будівельний майданчик (земельну ділянку, яка відведена у встановленому порядку для забудови і спорудження об'єкта будівництва) та проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію.

Рішенням місцевого господарського суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, було частково задоволено первісний позов і стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 1801379,71 грн. авансу за невиконані роботи за спірним договором та відмовлено у стягненні 399823,05 грн. - 5% річних, 643250,66 грн. інфляційних втрат. Суди також відмовили і у задоволенні зустрічного позову.

При цьому, як вбачається зі змісту касаційної скарги, ДП "Національна енергетична компанія" "Укренерго" (скаржник) не погоджується з судовими актами у справі лише в частині відмови у задоволенні вимог первісного позову про стягнення 399823,05 грн. - 5% річних, 643250,66 грн. інфляційних втрат.

Згідно з приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлене договором або законом.

Стаття 526 цього ж Кодексу визначає загальні умови виконання зобов'язання. В розумінні наведеної норми зобов'язання має виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вимог договору, Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства.

Аналогічні вимоги до виконання господарських зобов'язань закріпленні і в статті 193 Господарського кодексу України.

Статтею 627 Цивільного кодексу України унормовано, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору, за приписами статті 628 цього ж Кодексу, становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання.

Відповідно до статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (стаття 612 названого Кодексу).

Статтею 199 Господарського кодексу України передбачено, що виконання господарського зобов'язання забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, відмовляючи у стягненні з відповідача 399823,05 грн. - 5% річних та 643250,66 грн. інфляційних втрат, суди послалися на те, що інфляційні втрати та відсотки річних не нараховуються на попередню оплату.

Проте, висновки господарських судів щодо відмови у стягненні вказаних коштів визнаються передчасними, зробленими без врахування дійсних обставин справи та наведених приписів законодавства.

Господарські суди попередніх інстанцій, встановивши факт невиконання генпідрядником будівельно-монтажних робіт на суму авансу в розмірі 1801379,71 грн., не врахували, що згідно з пунктом 4.2 договору генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс на розробку робочої документації і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів, протягом трьох місяців після одержання авансу, а також генпідрядник, протягом 90 днів з дня надходження авансового платежу, підтверджує його використання актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, а також сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла у цей період.

Разом з тим, поза увагою господарських судів залишилося те, що сторони у пункті 13.7 спірного договору передбачили відповідальність генпідрядника у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при виконанні робіт за договором, зокрема, у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при виконанні робіт генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному цим договором, а також генпідрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти (аванс) з урахуванням індексу інфляції та сплачує 5% річних за увесь час користування грошовими коштами замовника (чужими грошовими коштами).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом наголошував на обґрунтованості стягнення з відповідача за первісним позовом сум 5% річних та інфляційних втрат у зв'язку з порушенням ним умов договору підряду в частині повного та своєчасного виконання будівельно-монтажних робіт на суму сплаченої попередньої оплати, оскільки таке нарахування прямо передбачено пунктом 13.7 укладеного між сторонами договору підряду і узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України та не суперечить статті 625 Цивільного кодексу України, тобто ці суми включаються до суми невикористаного авансу відповідно до умов договору; що обов'язок відповідача повернути аванс зі спливом 90 календарних днів є грошовим зобов'язанням, прямо передбаченим умовами договору, який в порядку приписів статей 11, 509 Цивільного кодексу України, є джерелом зобов'язальних відносин сторін, позаяк зобов'язання відповідача з виконання підрядних робіт за договором припинилося та виникло зобов'язання повернути грошові кошти за невиконані роботи. Проте ці доводи як того вимагає стаття 43 Господарського процесуального кодексу України у повному обсязі не були оцінені судами при вирішенні спору.

Господарські суди першої та апеляційної інстанцій достеменно не дослідили та не встановили дійсну правову природу спірних коштів, не з'ясували правові підстави їх нарахування, що свідчить про те, що поза увагою судів залишилися питання, з якими пов'язане законне вирішення спору по суті, виходячи з предмету та підстав первісного позову.

Відтак, в цій частині доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження.

За приписами процесуального законодавства рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 43 цього Кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Оскільки в силу статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у даній справі в оскарженій частині підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до господарського суду Київської області в частині відмови у задоволенні вимог первісного позову про стягнення спірних сум 5% річних та інфляційних втрат.

В іншій частині судові акти сторонами не оскаржені.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись статтями 43, 1117, пунктом 3 статті 1119, статтями 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 р. у справі № 911/1779/15 та рішення господарського суду Київської області від 07.06.2016 р. скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог первісного позову про стягнення 5% річних та інфляційних втрат, і в цій частині справу направити на новий розгляд до господарського суду Київської області. Решту рішення та постанови залишити без змін.

Касаційну скаргу задовольнити частково.

Головуючий суддя Т. Дроботова

Судді: І. Алєєва

Л. Рогач