ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2016 року Справа № 922/3888/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддів:Акулової Н.В. (доповідач), Кочерової Н.О., Саранюка В.І.розглянувши касаційну скаргу Адвокатського об'єднання "Соратник" м.Харківна постановуХарківського апеляційного господарського суду від 21.12.2015 рокуу справі№922/3888/15 Господарського суду Харківської областіза позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар" м.Київдо Адвокатського об'єднання "Соратник" м.Харківпростягнення 61 879,84 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: Тойка С.С. (дов.№261 від 23.03.2016 року);

від відповідача: Хусаінова К.В. (дов.б/н від 12.07.2016 року);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у справі № 922/3888/15 (суддя Хотенець П.В., Жельне С.Ч., Присяжнюк О.О.) у позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки враховуючи результати випробувань, щодо швидкості доступу до мережі Інтернет, позивач не зміг забезпечити обіцяну швидкість відповідачу, що суперечить обіцянкам, домовленостям, умовам договору та замовленню. Крім того, судом зазначено, що в матеріалах справи відсутні документи, що доводять факт приймання-передачі обладнання, наданий позивачем акт приймання-передачі обладнання не є належним доказом, оскільки особа яка його підписала зі сторони відповідача не є і ніколи не була представником відповідача і не мала повноважень на його підписання.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.12.2015 року у справі №922/3888/15 (судді: Слободін М.М., Гончар Т.В., Гребенюк Н.В.) апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" задоволено; рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у справі № 922/3888/15 скасовано та прийнято нове, яким позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київстар" задоволено повністю; стягнуто з Адвокатського об'єднання "Соратник" на користь Приватного акціонерного товариства "Київстар" 61 879,84 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована наявністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки позивач на замовлення відповідача виконав інсталяційні роботи, послуги доступу до мережі почав надавати з 16.12.2014 року, припинив надання послуг 25.02.2015 року, тобто відповідач має сплатити кошти за надані йому позивачем послуги у загальній сумі 14 854,84 грн. Внаслідок порушення відповідачем умов договору, щодо надання знижки , позивач повинен сплатити виплату у сумі 47 025, 020 грн. Відповідач не скористався своїм правом відмовитися від подальшого отримання послуг шляхом звернення до оператора з відповідною заявкою, у зв'язку з неякісними послугами в межах зони покриття Мережі оператора.

Не погоджуючись з прийнятими судовими актами, Адвокатське об'єднання "Соратник" звернулося з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просить суд скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.12.2015 року та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року.

В касаційній скарзі скаржник посилається на порушення та невірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

У запереченнях на касаційну скаргу, Приватне акціонерне товариство "Київстар" просить відмовити в задоволенні вимог касаційної скарги, а постанову Харківського апеляційного господарського суду залишити без змін, оскільки за укладеним правочином, відповідач зобов'язався оплачувати телекомунікаційні послуги, а позивач зобов'язався надати замовлені відповідачем телекомунікаційні послуги, які викладені в замовленні. Договір та замовлення №1, згідно з умовами якого відповідач замовив послуги з доступу до мережі Інтернет з необмеженою кількістю трафіку, підписані уповноваженою особою. Відповідач не звертався до позивача з приводу того, що інсталяційні роботи не були виконані і не розпочато надання послуг. Доказами того, що інсталяційні роботи виконані, а відповідач почав користуватися послугою є твердження відповідача, що ним були здійснені заміри швидкості, результати яких його не задовольнили.

Представник відповідача, у судовому засіданні, підтримав вимоги та доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.

Представник позивача, у судовому засіданні, заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив суд залишити її без задоволення, а прийняті у справі судові акти без змін.

Заслухавши представників сторін, які з'явилися в судове засідання, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 16.09.2014 року між Приватним акціонерним товариством "Київстар" (Оператор) та Адвокатським об'єднанням "Соратник" (Абонент), керуючись Правилами надання та отримання комунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ № 295 від 1.04.2012 року та Умовами надання телекомунікаційних послуг ПрАТ "Київстар", затверджених Оператором та опублікованих на офіційному інтернет-сайті Оператора, укладено договір про надання телекомунікаційних послуг № ХА-169/14 відповідно до умов якого Оператор зобов'язався надавати Абоненту телекомунікаційні послуги, що вказані у Замовленнях, а Абонент зобов'язався їх оплачувати у порядку, визначеному Договором та Умовами. (п.1 Договору).

Перелік, обсяг Послуг ( у тому числі Додаткових послуг Оператора), технічні та організаційні умови їх надання зазначаються у Замовленні. (п.2 Договору).

У разі якщо відповідне Замовлення передбачає необхідність виконання Оператором Інсталяційних робіт, Абонент зобов'язаний прийняти виконані інсталяційні роботи та оплатити їх у порядку, визначеному таким Замовленням. У разі, якщо відповідно до Замовлення оплата Інсталяційних робіт має бути здійснена до моменту їх виконання, Оператор має право не виконувати Інсталяційні роботи до моменту їх оплати Абонентом. Після закінчення виконання Інсталяційних робіт Оператор зобов'язаний надати Абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт Абонентом, а Абонент протягом трьох робочих днів з дати передання йому зазначеного документа повинен перевірити якість виконаних Інсталяційних робіт і передати один примірник підписаного документу Оператору, або, у випадку неякісного виконання Інсталяційних робіт, надати Оператору мотивовану відмову від його підписання. У разі ненадання Абонентом Оператору підписаного документу або мотивованої відмови протягом вказаного 3-денного строку, Інсталяційні роботи вважаються прийнятими Абонентом без зауважень на третій день після дати передання Абоненту документу, що фіксує прийняття виконаних Інсталяційних робіт. У разі якщо такий документ з різних причин не буде підписано, проте Абонент здійснить оплату першого періодичного платежу за відповідну Послугу, виконання Інсталяційних робіт також буде вважатися прийнятим Абонентом. Прийняття Абонентом виконаних Оператором Інсталяційних робіт може бути здійснено іншим чином - у такому випадку Оператор повинен повідомити Абонента про порядок такого прийняття ( п. 3 договору).

Пунктом 4 договору сторони погодили, що оплата наданих Послуг здійснюється на умовах наступної оплати до 20 числа місяця наступного за розрахунковим періодом. Розрахунковим періодом за Договором є місяць ( з 1-го по останнє число календарного місяця). Інформацію про належну до оплати суму Абонент отримує у рахунку на оплату, що надсилається Абоненту Оператором до 10 числа місяця наступного за розрахунковим періодом за адресою, що вказана у відповідному Замовленні. У разі, якщо Абонент не отримає рахунок на оплату до 15 числа місяця наступного за розрахунковим періодом, інформацію про належну до сплати суму він може отримати за допомогою Системи самообслуговування та, у разі потреби, отримати у найближчому центрі обслуговування абонентів рахунок на оплату.

Згідно п.6 Договору сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє протягом 4- років. Строк дії Договору кожного разу продовжується на один рік за умови, якщо до закінчення строку дії Договору жодна зі Сторін не направить іншій стороні повідомлення у письмовій формі про припинення Договору.

Пунктом 7 Договору передбачено, що кожна із Сторін має право розірвати Договір або окреме Замовлення, письмово попередивши про це іншу Сторону за 30 днів до моменту розірвання. Замовлення, за яким ще не виконані Інсталяційні роботи, може бути розірване Абонентом лише у випадку прострочення Оператором з вини останнього строку виконання Інсталяційних робіт більше ніж на 60 днів, а Оператором лише у випадку встановлення в процесі виконання Інсталяційних робіт відсутності технічної можливості їх успішного закінчення. Абонент не може відмовитися від прийняття Інсталяційних робіт, мотивуючи це їх простроченням у разі, якщо до моменту закінчення робіт Абонент не повідомив Оператора про припинення дії Замовлення внаслідок прострочення виконання Оператором Інсталяційних робіт.

Наказом № 170 від 05.11.2013 року "Про внесення змін до наказу від 21.06.2012 року №160 "Про затвердження Умов надання телекомунікаційних послуг Приватного акціонерного товариства "Київстар" внесено зміни до наказу № 160, у зв'язку з чим ухвалено викласти Додаток № 1 до вказаного наказу у новій редакції ( надалі -Умови) (Додаток № 1).

Підпунктом 3.1.7 пункту 3.1 зазначених Умов передбачено, що Абонент зобов'язаний приймати протягом трьох робочих днів виконані Оператором Інсталяційні роботи (якщо такі виконувалися) шляхом підписання оформленого та наданого Оператором Абоненту акту здачі-приймання виконаних Інсталяційних робіт, якщо інший порядок прийняття Інсталяційних робіт не визначено Договором.

Згідно підпункту 3.1.8 пункту 3.1 передбачено, що Абонент зобов'язаний своєчасно оплачувати Інсталяційні роботи.

Відповідно до підпункту 3.2.22 пункту 3.2 Умов Абонент має право достроково розірвати Договір у порядку, визначеному Умовами. Також має право користуватися якісними Послугами в межах зони покриття Мережі Оператора (підпункт 3.2.32 пункту 3.2 Умов).

Абонент має право відмовитися від подальшого отримання Послуг шляхом звернення до Оператора з відповідною заявою. Крім того, якщо така технічна можливість надана Оператором, Абонент може відмовитися від подальшого отримання деяких Послуг (переважно Додаткових послуг) за допомогою Системи самообслуговування, IVR або шляхом звернення до довідково-інформаційного центру Оператора чи центру обслуговування абонентів ( підпункт 3.2.33 п.3.2 Умов).

Підпунктом 4.1.11.1 підпункту 4.1.11 пункту 4.1 Умов передбачено, що у разі надання Послуги з доступу до Інтернету Оператор зобов'язаний забезпечити швидкість доступу, визначеному договором. Забезпечити спостереження за функціонуванням технічних засобів та можливість відстеження значень показників якості Послуг ( п.п.п. 4.1.11.2. п.п 4.1.11. п.4.1 Умов).

Згідно підпункту 4.1.37 Умов передбачено, що Оператор зобов'язаний приймати від Абонента звернення, заяви, скарги та пропозиції та надавати на них відповіді у встановлений законодавством строк.

Порядок оплати Інсталяційних робіт визначається у відповідному Замовленні, яким замовляється виконання таких робіт. (п.7.14. Умов)

Договір припиняє свою дію з ініціативи Абонента (з урахуванням обмежень, передбачених пунктом 10.5 Умов). При цьому Абонент повинен оформити та подати Оператору відповідну заяву про розірвання Договору у Центрі обслуговування Абонентів. (підпункт 10.2.3 пункту 10.2 Умов).

Відповідно до пункту 10.5 Умов, кожна із Сторін має право припинити дію окремого Замовлення на послуги фіксованого зв'язку, письмово повідомивши про це іншу Сторону не менше ніж за 30 днів до дати припинення. Дія договору та/або Замовлення, за яким ще не виконані Інсталяційні роботи, може бути припинена Абонентом лише у випадку прострочення Оператором з вини останнього строку виконання Інсталяційних робіт більш ніж на 60 днів.

Згідно Замовлення № 1 до Договору № ХА-169/14 від 16.09.2014 року на послугу з доступу до Інтернет "Корпоративний, без обмежень" від 16.09.2014 року відповідач замовив основну послугу про доступ до мережі Інтернет; статичні ІР-адреси у кількості 4 шт. ( п.3.1 Замовлення). Швидкість доступу 100 000 Кбіт/с. ( пункт 3.3 Замовлення). Тарифний план/пакет послуг : Інтернет Зона 1/Абон.плата Інтернету 4125 грн. без ПДВ ( пункт 3.4 Замовлення) Запланована дата надання послуг протягом 102 робочих днів з моменту підписання цього замовлення ( пункт 3.5 Замовлення).

Згідно п.4.2. Замовлення сторони погодили, що вартість послуг складається з послуги з доступу до Інтернету та знижки. Вартість Інсталяційних робіт без ПДВ за послугу з доступу до Інтернету складає 26 823,00 грн., з урахуванням знижки у розмірі 24 323,00 грн., остання складає 2 500,00 грн. без ПДВ; разом з ПДВ вартість Інсталяційних робіт складає 3 000,00 грн. Абонентна плата (за місяць без ПДВ) складає 4 125,00 грн.; разом з ПДВ абонентна плата складає 4 950,00 грн. Спосіб розрахунків інсталяційний платіж за основну послугу 100% післяплата; щомісячні платежі - 100% післяплата ( пункт 4.3 Замовлення).

Умови застосування знижки: споживання та оплата послуг на суму не менше 46 653,75 грн. (з ПДВ) протягом 12 місяців з моменту підписання акту приймання -передачі виконаних Інсталяційних робіт за замовленням № 1 від 16.09.2014 року. У разі дострокового припинення споживання Послуг, розмір виплати, яку зобов'язаний сплатити Оператору Абонент внаслідок порушення останнім умов надання знижки, не може перевищувати суму абонентних плат за той період, який залишається до закінчення строку умов надання знижки ( пункт 4.4 Замовлення).

Судом апеляційної інстанції зазначено, що обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилався на те, що послуги до мережі Інтернет відповідачу почали надаватися з 16.12.2014 року про що свідчить наряд № 204507.3.1 на виконання робіт по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі оператора, підписаний представником відповідача. Отримавши від відповідача 18.02.2015 року претензію про розірвання договору, з посиланням на те, що під час проведення ним тесту апаратним вимірювачем швидкості MikroTik (Ping Speed) з метою укладання договору оренди серверу, зафіксовано швидкість доступу не більше 50 000 Кбіт/с. з міжнародними серверами поза мережею Київстар, позивач припинив надання послуг відповідачу 25.02.2015 року, тобто на сьомий день після отримання претензії від відповідача. При цьому, ним розраховано заборгованість з грудня 2014 по лютий 2015 року у розмірі 14854,84 грн. з урахуванням ПДВ та розмір виплати внаслідок порушення відповідачем умов надання знижки (у зв'язку з достроковим припиненням споживання Послуг) за період з березня 2015 року по 15 грудня 2015 року у сумі 47 025,00 грн.

Відповідач заперечуючи проти позову зазначав те, що між сторонами до укладення спірного договору була домовленість щодо пробного тесту, з метою опробування спроможності обладнання та технічних можливостей товариства надати телекомунікаційні послуги у відповідності до вимог Адвокатського об'єднання "Соратник", щоб останній міг, отримуючи належної якості послугу здійснювати свою діяльність. Також досягнуто домовленості з приводу того, що у разі якщо пробне використання не задовольнить відповідача, в частині швидкості, то обладнання буде демонтовано, а послугу припинено одразу. Крім того, обумовлено те, що оплата послуг буде здійснюватись по факту надання належної якості послуги.

Відповідач вказував, що 16.09.2014 року між сторонами укладено спірний договір. 16.12.2014 року виконано встановлення обладнання та проведено інсталяцію. Проте, фактично одразу було очевидно, що швидкість значно менша ніж обумовлена умовами договору та замовленням. Фахівцями відповідача безрезультатно проведено ряд заходів направлених на налагодження власних налаштувань та програмного обладнання, щоб виключити перешкоди зі свого боку в користуванні послугою. Після звернення відповідача до позивача щодо неналежного виконання умов договору та повну невідповідність замовленню, працівники позивача не вжили заходів по налагодженню та підвищенню якості послуги (швидкості), що перейшло в стадію офіційної переписки.

Також, відповідач в обґрунтування своїх заперечень, посилався на те, що в матеріалах справи відсутні документи, що доводять факт прийому - передачі обладнання. Акт приймання-передачі обладнання, що надано позивачем, є не належним доказом, оскільки підписаний неуповноваженою особою.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно приписів статей 6, 627, 628 та 638 ЦК України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що при укладанні спірного договору від 16.09.2014 року сторони домовились керуватися Правилами надання та отримання комунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 01.04.2012 року та Умовами надання телекомунікаційних послуг ПрАТ "Київстар", затверджених Оператором та опублікованих на офіційному інтернет-сайті Оператора. При цьому, Оператор зобов'язався надавати Абоненту телекомунікаційні послуги, що вказані у Замовленнях, а Абонент зобов'язався їх оплачувати у порядку, визначеному Договором та Умовами. Також, умовами договору передбачено, що у разі якщо відповідне Замовлення передбачає необхідність виконання Оператором Інсталяційних робіт, Абонент зобов'язаний прийняти виконані Інсталяційні роботи та оплатити їх у порядку, визначеному таким Замовленням.

В Замовленні № 1 від 16.09.2014 року до спірного договору відповідач замовив основну послугу про доступ до мережі Інтернет; статичні ІР-адреси у кількості 4 шт. та швидкість доступу 100 000 Кбіт/с. Також, сторони обумовили плату за послуги, вартість якої складається з послуги з доступу до Інтернету та знижки. При цьому, Оператор зобов'язався, що після закінчення виконання Інсталяційних робіт він надасть Абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт останнім, а Абонент протягом трьох робочих днів з дати передання йому зазначеного документа, перевіривши якість виконаних Інсталяційних робіт, тобто робіт щодо організації технічної можливості надання доступу в Інтернет зі швидкістю 100 000 Кбіт/м., передасть один примірник підписаного документу Оператору, або, у випадку неякісного виконання Інсталяційних робіт, надасть Оператору мотивовану відмову від його підписання. У разі ненадання Абонентом Оператору підписаного документу або мотивованої відмови протягом вказаного 3-денного строку, Інсталяційні роботи будуть вважаються прийнятими Абонентом без зауважень на третій день після дати передання Абоненту документу, що фіксує прийняття виконаних Інсталяційних робіт.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що послуги до мережі Інтернет відповідачу почали надаватися з 16.12.2014 року.

Судами попередніх інстанцій також зазначено, що позивач вважає доказом доступу відповідача до мережі Інтернет такий документ, як - наряд № 204507.3.1 від 11.12.2014 року на виконання по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі Оператора, підписаний представником відповідача ОСОБА_1

Відповідач заперечує проти того, що такий документ може слугувати належним доказом прийняття виконаних Інсталяційних робіт, оскільки він підписаний неуповноваженою особою об'єднання; оплата за роботи та абонентна оплата не проводилась; про встановлення іншого порядку прийняття виконаних робіт позивач не повідомляв його ані усно, ані письмово.

Суд апеляційної інстанції, зазначає, що посилання відповідача на те, що акт приймання - передачі обладнання від 11.12.2014 року та наряд № 204507.3.1 від 11.12.2014 року підписані неуповноваженою особою об'єднання ОСОБА_1, тоді як уповноваженою особою була лише ОСОБА_2, не може слугувати належним доказом не прийняття відповідачем інсталяційних робіт, оскільки, по-перше, відповідно листа ТОВ "Нафтохімічна компанія "Матрапак-Україна" за вих.№ 124/Л від 12.10.2015 року орендує офіс за адресою пр.Правди,5, 8 під'їзд, 1 поверх з серпня 2013 року: системи телекомунікацій (обладнання) компанії знаходяться на нульовому поверсі 8 під'їзду, будинку № 5 по пр. Правди у загальній великій кімнаті, де знаходяться системи телекомунікацій, обладнання та інші прибори компаній, які також орендують офіси за вказаною адресою у 8 під'їзді. В цій кімнаті також розміщені робочі місця системних адміністраторів. Працівники компаній, які орендують офіси за даною адресою мають доступ до загального приміщення, де розміщені телекомунікаційні магістралі та обладнання. У вересні 2014 року компанія розглядала комерційну пропозицію на підключення інтернету від провайдера Київстар. ОСОБА_1 працював у Компанії на посаді адміністратора системи з 25.04.2014 року по 25.02.2015 року; права на надання послуг іншим компаніям, працювати за сумісництвом, представляти інтереси третіх осіб, надавати підрядні послуги не мав. Також, компанія підтвердила, що робочі місяця системних адміністраторів ТОВ "Нафтохімічна компанія "Матрапак-Україна" та "Соратник" розміщені поруч і іноді за погодженням використовують загальні магістралі, системи, обладнання.

ОСОБА_1 - адміністратор системи ТОВ "Нафтохімічна компанія "Матрапак-Україна", підписавши наряд № 204507.3.1 та акт приймання - передачі обладнання від 11.12.2014 року, перевищив свої посадові повноваження. Проте, враховуючи, що робочі місяця системних адміністраторів товариства та об'єднання розміщені поруч на нульовому поверсі 8 під'їзду, будинку № 5 по пр. Правди, де і було встановлено обладнання, і відповідачем не надано доказів стосовно особи, яка в той час займала посаду системного адміністратора АО "Соратник", а робоче місце уповноваженої особи ОСОБА_2 знаходиться на 1-поверсі, літера "А", 8-під"їзду, будинку № 5 по пр.Правди, та з урахуванням того, що іноді за погодженням Товариства та об'єднання системними адміністраторами використовувались загальні магістралі, системи, обладнання, підписання ОСОБА_1 акту приймання передачі обладнання та наряду , не є підставою вважати, що інсталяційні роботи за спірним договором не були проведені.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні документи, що доводять факт прийому-передачі обладнання.

Суд апеляційної інстанції не погодився з даним твердженням суду першої інстанції, оскільки відповідно до статті 241 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що діями, які свідчать про прийняття від позивача Інсталяційних робіт, є: фактичне користування відповідачем за допомогою цього обладнання послугами доступу до мережі Інтернет до моменту його відключення позивачем, тобто до 25.02.2015 року; відповідач не заперечує, що Інсталяційні роботи за спірним договором були проведені на його території та 16.12.2014 року встановлено інсталяцію; у своєму листі вих. № 14/04-1 від 14.04.2015 року відповідач запропонував позивачу розірвати договір на умовах сплати відповідачем абонентної плати за грудень 2014 року у розмірі 2 554,84 грн. та за січень 2015 року у розмірі 4 950,00 грн.; повернути телекомунікаційне обладнання у належному стані без сплати будь яких штрафів у тому числі за порушення застосування знижки передбаченої п.4.4 Замовлення № 1 від 16.09.2014 року до Договору, тобто погодився з фактом виконання позивачем Інсталяційних робіт по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі оператора, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що факт прийому - передачі Інсталяційних робіт, тобто робіт щодо організації технічної можливості надання доступу в Інтернет від позивача до відповідача, підтверджено.

Відповідачем не надано ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду жодного доказу мотивованої відмови неякісних Інсталяційних робіт щодо його доступу до мережі Інтернет протягом 3-денного строку після його підключення, згідно умов Договору.

Замовленням № 1 до спірного договору сторони обумовили, що платіж за основну послугу, є 100% післяплата; стосовно щомісячних платежів, також, є 100% післяплата. Щодо умови застосування знижки, сторони домовились, що остання застосовується у разі споживання та оплати відповідачем послуг на суму не менше 46 653,75 грн. (з ПДВ) протягом 12 місяців з моменту підписання акту приймання - передачі виконаних Інсталяційних робіт за замовленням № 1 від 16.09.2014 року. У разі дострокового припинення споживання Послуг, розмір виплати, яку зобов'язаний сплатити Оператору Абонент внаслідок порушення останнім умов надання знижки, не може перевищувати суму абонентних плат за той період, який залишається до закінчення строку умов надання знижки.

18.02.2015 року відповідач направив на адресу позивача претензію та повідомлення про розірвання договору (вих.№ 18/02-1 від 18.02.2015 року), в якій повідомив, що під час проведення тесту апаратним вимірювачем швидкості MikroTik (Ping Speed) з метою укладання договору оренди серверу, зафіксовано швидкість доступу не більше 50 000 Кбіт/с. з міжнародними серверами поза мережею Київстар, про що не було повідомлено Абонента під час укладання Договору. Отже, у зв'язку з тим, що Оператором не дотримано умов Замовлення № 1 до спірного Договору, а саме: не надано послуг в кількості та якості, щодо використання доступу до глобальної мережі Інтернет на гарантованій швидкості у 100 000 Кбіт/с.; невідповідністю наданих послуг п.3.3 Замовленням для належного здійснення сполучення з міжнародними серверами та серверами поза межами мережі Київстар, відповідач повідомив позивача про розірвання Договору та вимагав негайного припинення надання за умовами цього договору послуги з доступу до Інтернет "Корпоративний, без обмежень" відповідно до Замовлення № 1 до Договору.

На заявлену претензію позивач листом за вих.№ 6602/01 від 11.03.2015 року запропонував відповідачу сплатити існуючу суму заборгованості, а саме, абонентну плату за грудень 2014 року у розмірі 2 554,84 грн., абонентну плату за січень 2015 року у розмірі 4 950,00 грн. а також виплату за порушення умов надання знижки за 10,5 місяців у розмірі 51 975,00 грн. протягом 10 днів з моменту отримання даного листа. Щодо вимоги про розірвання договору позивач вказав про наявність такої можливості за умови попередження його про це за 30 днів до моменту розірвання та просив повернути протягом цього строку за актом приймання-передачі обладнання, яке було надано відповідачу для надання послуг за Договором.

Суд апеляційної інстанції вважає, що посилання відповідача на самостійну перевірку швидкості апаратним вимірювачем MikroTik (Ping Speed), є безпідставним, оскільки зазначене обладнання не має сертифікату відповідності. Правила обов'язкової сертифікації засобів обчислюваної техніки, що затверджені наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 25.06.1997 року № 366 (зареєстровані в Міністерстві юстиції України 7.08.1997 року за № 295/2099), які були чинними на момент самостійної перевірки відповідачем швидкості доступу до мережі Інтернет апаратним вимірювачем MikroTik (Ping Speed), встановлювали вимоги щодо проведення обов'язкової сертифікації засобів обчислювальної техніки в Українській державній системі сертифікації продукції - Системі сертифікації УкрСЕПРО. Зазначені правила були обов'язковими для органів із специфікації ЗОТ та випробувальних лабораторій (центрів), акредитованих у Системі, а також для підприємств, установ, організацій, громадян - суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форм власності, у тому числі іноземних.

Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки не надано доказів відповідності вимірювача MikroTik (Ping Speed) вимогам метрологічного забезпечення у сфері телекомунікацій; на час вимірювання представник позивача запрошений не був, самостійна перевірка відповідачем швидкості доступу до мережі Інтернет, не може слугувати належним доказом того, що швидкість доступу до мережі Інтернет за спірним договором значно менша ніж обумовлена останнім та замовленням до нього,

Суд апеляційної інстанції також встановив, що в укладеному договорі відсутні будь-які домовленості щодо пробного тесту; дострокове припинення споживання відповідачем Послуг передбачено пунктом 4.4 Замовлення до Договору, яке підписано відповідачем, а пунктом 4 цього ж Замовлення чітко врегульований порядок оплати наданих послуг.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідач не скористався своїм правом відмовитися від подальшого отримання Послуг шляхом звернення до Оператора з відповідною заявою, у зв'язку з не якісними Послугами в межах зони покриття Мережі Оператора (підпункт 3.2.32 пункту 3.2 Умов); не надав жодного належного доказу стосовно того, що він відмовлявся від подальшого отримання деяких Послуг (переважно Додаткових послуг) за допомогою Системи самообслуговування, IVR або шляхом звернення до довідково-інформаційного центру Оператора чи центру обслуговування абонентів ( підпункт 3.2.33 п.3.2 Умов).

Пунктом 4 спірного Договору та пунктом 4 Замовлення № 1 до Договору сторони обумовили оплату наданих послуг з застосуванням знижки.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач на Замовлення відповідача виконав Інсталяційні роботи 11.12.2014 року; послуги доступу до мережі Інтернет почав надавати з 16.12.2014 року; припинив надання послуг - 25.02.2015 року. Рахунки : № 4-28414210 від 31.12.2014 року на суму 5 554,84 грн.; № 5-2189890 від 31.01.2015 року на суму 4 950,00 грн.; № 6-4311485 від 28.02.2015 року на суму 4 950,00 грн. відправлено відповідачу 17.04.2015 року.

Перевіривши розрахунок позивача щодо розміру оплати за Інсталяційні роботи з урахуванням знижки та абонентної плати за послугу доступу до мережі Інтернет за період з 16.12.2015 року по 25.02.2015 року у загальній сумі 14 854,84 грн., яка складається з абонентної плати у розмірі 2 129,03 грн. ( без ПДВ) та оплати Інсталяційних робіт у розмірі 2 500,00 грн. (без ПДВ ) за грудень 2014 року, у загальній сумі 5 554,84 грн. (з урахуванням ПДВ 20%); з абонентної плати у розмірі 4 950,00 грн.( з ПДВ 20%) за січень 2015 року та у розмірі 4 350,00 грн. ( з ПДВ 20%) за лютий 2015 року, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що останній відповідає умовам Договору та Замовленню № 1 до Договору, є обґрунтованим та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Перевіривши розрахунок позивача щодо розміру виплати, яку зобов'язаний сплатити відповідач внаслідок порушення ним умов надання знижки у сумі 47 025,00 грн. за період з березня 2015 року по 15 грудня 2015 року, суд апеляційної інстанції зазначив, що вона відповідає умовам Договору та Замовленню № 1, у зв'язку з чим і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки умовами пункту 4 Договору та пункту 4 Замовлення № 1 до Договору сторони обумовили, що вартість інсталяційних робіт щодо організації послуги доступу до мережі Інтернт складає 26 823,00 грн. без ПДВ. Відповідачу була надана знижка на оплату інсталяційних робіт в розмірі 24 323,00 грн. без ПДВ, а сума до оплати залишилась у розмірі 2 500,00 грн. без ПДВ, яка включена до рахунку за грудень 2014 року. При цьому, сторони, щодо застосування знижки, домовились, що умовами застосування знижки є: споживання та оплата послуг на суму не менше 46 653,75 грн. (з ПДВ) протягом 12 місяців з моменту підписання акту приймання -передачі виконаних інсталяційних робіт за замовленням № 1 від 16.09.2014 року. При цьому, що сторони домовились у Договорі керуватися Умовами надання телекомунікаційних послуг ПрАТ "Київстар", затверджених Оператором та опублікованих на офіційному інтернет-сайті Оператора, якими передбачено, зокрема, інший порядок прийняття Інсталяційних робіт. Таким порядком прийняття Інсталяційних робіт визначено зобов'язання Оператора надати Абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт Абонентом. Таким документом судом апеляційної інстанції визнано наряд № 204507.3.1 від 11.12.2014 року на виконання робіт по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі Оператора, на який не було, з боку відповідача, у разі неякісного виконання робіт перевірено якість робіт і надано мотивовану відмову від його підписання.

Тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки суду апеляційної інстанції такими, що відповідають фактичним обставинам та наявним матеріалам справи, нормам матеріального і процесуального права, оскільки апеляційний господарський суд в порядку ст. ст.43, 47, 33, 34, 43, 101 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідив та належним чином оцінив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог і заперечень докази; належним чином проаналізував відносини сторін. На підставі встановлених фактичних обставин з'ясував дійсні права і обов'язки сторін, правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини.

Згідно ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє на підставі вже встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи лише застосування ними норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішення або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково їх перевіряти.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового акту не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим підстав для скасування постанови апеляційного господарського суду колегією суддів Вищого господарського суду України не вбачається.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 ,11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Адвокатського об'єднання "Соратник" м.Харків залишити без задоволення.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.12.2015 року у справі №922/3888/15 залишити без змін.

Головуючий суддя Н.В. Акулова

Судді: Н.О. Кочерова

В.І. Саранюк