ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2016 року Справа № 903/1090/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Прокопанич Г.К. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД", м. Луцьк,

на рішення господарського суду Волинської області від 10.12.2014

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.05.2015

зі справи № 903/1090/14

за позовом Житомирського обласного центру зайнятості (далі - Центр зайнятості), м. Житомир,

до товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" (далі - Товариство), м. Луцьк,

про стягнення 1 772 037,82 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Агафонова М.В. предст. (дов. від 25.11.2014), Волков В.Б. предст. (дов. від 25.05.2015)

відповідача - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Центр зайнятості звернувся до господарського суду Волинської області з позовом до Товариства про стягнення (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) 1 772 037,82 грн. завданих збитків, внаслідок завищення відповідачем обсягів виконаних будівельних робіт за договором від 15.05.2008 № 69.

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.12.2014 зі справи № 903/1090/14 (суддя Гончар М.М.) позов задоволено в розмірі 1 390 752,00 грн.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 (судді Крейбух О.Г. -головуючий, Демянчук Ю.Г., Юрчук М.І.) рішення місцевого господарського суду змінено, доповнено резолютивну частину рішення пунктом наступного змісту: "В позові про стягнення 381 285,82 грн. відмовити". В решті рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.12.2015 зі справи № 903/1090/14 відновлено Товариству строк подання касаційної скарги; касаційну скаргу прийнято до провадження; задоволено клопотання Товариства про відстрочення сплати судового збору; відстрочено Товариству сплату судового збору в розмірі 41 281,86 грн. до 29.12.2015; зобов'язано Товариство у термін по 28.12.2015 (включно) надати суду докази сплати судового збору у розмірі 41 281,86 грн.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

У відзиві на касаційну скаргу Центр зайнятості просив постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

У встановлений судом термін скаржником судовий збір не сплачено, натомість 23.12.2015 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) скаржник звернувся до суду з клопотанням про звільнення від сплати судового збору, у зв'язку зі скрутним матеріальним становищем та арештом коштів на рахунках скаржника.

Статтею 129 Конституції України як одну із засад судочинства визначено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, відповідно самі лише обставини, пов'язані з відсутністю коштів у скаржника, не можуть вважатися підставою для звільнення від такої сплати. Крім того, у зверненні з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції зі справи № 903/1090/14 скаржником було сплачено судовий збір у повному обсязі (13 907,75 грн.), не дивлячись на те, що обставини, які пов'язані з арештом коштів на рахунках скаржника існували, починаючи з січня 2014 року.

У зв'язку з наведеним клопотання скаржника про звільнення від сплати судового збору задоволенню не підлягає.

У відповідності до підпункту 3.3 пункту 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" (з урахуванням внесених змін та доповнень, зокрема від 16.12.2015), якщо строк (строки), на який (які) судом було відстрочено або розстрочено сплату судового збору, закінчився, а таку сплату не здійснено, господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи може своєю ухвалою продовжити цей строк (але не довше ніж до прийняття судового рішення по суті справи), або звільнити сторону від сплати судового збору, або стягнути несплачену суму судового збору у прийнятті судового рішення. Таким чином, згідно з новою редакцією підпункту 3.3 пункту 3 наведеної постанови пленуму ВГСУ не передбачено можливості залишення скарги без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК, у зв'язку з несплатою судового збору.

Ухвалою від 29.12.2015 розгляд касаційної скарги відкладався.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників позивача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- 15.05.2008 Центром зайнятості як замовником та Товариством як генпідрядником укладено договір № 69 (надалі - Договір), відповідно умов якого підрядник в межах динамічної договірної ціни, складеної на підставі проектно-кошторисної документації виконує комплекс робіт по будівництву об'єкта: "Будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості на площі Польовій, 6-А в м. Житомирі", а замовник зобов'язався прийняти належним чином виконану роботу та оплатити її;

- відповідно до пункту 1.2 Договору основні параметри, склад та обсяги робіт, інші показники, що характеризують предмет договору визначені у проектно-кошторисній документації (Додаток №2);

- згідно з пунктом 1.4 Договору якість виконаних робіт не може бути нижчою встановлених нормативами характеристик і вимог діючих ДБН;

- відповідно до підпункту 2.1.16 пункту 2.1 Договору генпідрядник зобов'язався здавати замовнику всі роботи, обумовлені цим договором та оформлені належним чином документи поетапно, згідно актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідки виконаних робіт КБ-3;

- договірна ціна робіт, що доручені для виконання генеральному підряднику для введення центру в експлуатацію по відкоригованій проектно-кошторисній документації складає 16650 тис. грн. ( пункт 3.1 Договору);

- згідно з пунктом 5.1 Договору замовник до початку робіт перераховує генеральному підряднику аванс на придбання матеріалів в розмірі 30 % від вартості річного обсягу робіт;

- відповідно до пункту 5.2 Договору оплату за виконані роботи по об'єкту замовник проводить після підписання форм КБ-2в та КБ-3 з урахуванням сум авансу, сплаченого за цим договором у відповідності до графіку фінансування і погашення авансу;

- відповідно до пункту 11.4 Договору, останній набирає чинності з моменту його підписання і діє до його повного виконання сторонами своїх зобов'язань відповідно до умов цього договору;

- 19.01.2011 сторонами підписано додаткову угоду до Договору, якою викладено пункт .4.1.2 та пункт 5.1 Договору в наступній редакції:

"4.1.2 у зв'язку з виникненням обставин незалежних від генерального підрядника, зменшення фінансування будівництва, строки виконання робіт продовжити до травня 2012 року. Затвердити суму фінансування об'єкта на 2011 рік у розмірі 9 700 000 грн.;

5.1. на період будівництва замовник перераховує генеральному підряднику аванс на придбання матеріалів щорічно в розмірі 30 % вартості річного обсягу робіт на весь період будівництва, але не перевищуючи 30 % від вартості договірної величини";

- рішенням господарського суду Волинської області від 12.02.2014 у справі № 5004/508/12 за позовом Житомирського обласного центру зайнятості до товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" про стягнення 1 772 037,82 грн., яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.06.2014 та постановою Вищого господарського суду України від 19.11.2014 встановлено обставини, які мають преюдиціальне значення у справі № 903/1090/14, а саме:

· 27.05.2008 Центр зайнятості до початку виконання відповідачем робіт за Договором перерахував останньому аванс у сумі 3 495 860,00 грн.;

· на виконання умов Договору протягом 2008-2011 років Товариство виконало, а Центр зайнятості прийняв будівельні роботи на загальну суму 6 269 526, 98 грн., що підтверджується підписаними сторонами довідками про вартість виконаних підрядних робіт та актами приймання виконаних підрядних робіт;

· у подальшому позивачем сплачено відповідачу за виконані роботи 4 616 050,00 грн., що підтверджується виписками з рахунку позивача;

- всього з авансом позивачем сплачено відповідачу 8 111 910, 00 грн.;

- 21.06.2011 Контрольно-ревізійним управленням в Житомирській області направлено на адресу директора Центру зайнятості лист № 06-04-17/5269 про усунення порушень, виявлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Центру зайнятості, згідно з яким вимагалося, зокрема відобразити в обліку дебіторську заборгованість суму 3 270 543,44 грн. за підрядником - Товариством та здійснити перерахунок вартості виконаних робіт, провести взаємозвірку з Товариством за Договором та зменшити кредиторську заборгованість на вартість невиконаних робіт;

- на підставі наказу директора Житомирського обласного центру зайнятості від 19.07.2011 № 221 комісією у складі представників позивача, відповідача і технічного нагляду складено акт контрольних обмірів фактично виконаних Товариством підрядних робіт, яким зафіксовано відхилення обсягів виконаних робіт від кількості робіт згідно форми КБ-2в;

- сторонами та представником технагляду скріплено підписами та печатками "від'ємні" акти за листопад 2011 року на загальну суму 2 435 426, 40 грн. та виконані в повному обсязі акти на загальну суму 365 385, 43 грн.;

- згідно з комісійним актом перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011 року, складеного на виконання наказу Житомирського обласного центру зайнятості від 19.07.2011 № 221 сума розбіжностей, обрахована в актах виконаних робіт становить: - 1 772 038,00 грн.;

- згідно з висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 31.12.2013 № 572/12-25/727/13-25, призначеної у справі № 5004/508/12 встановлено наступне:

· зіставляючи перелік робіт (найменування робіт), які зазначені в Актах приймання виконаних підрядних робіт, складених на виконання умов Договору можливо зазначити, що дані роботи подібні тим, які виконані по будівництву будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, що знаходиться на площі Польовій, 6-а в м, Житомирі;

· визначити дату/період, виконавця/виконавців проведених будівельних робіт за результатами проведеного натурного обстеження та надати категоричні висновки щодо переліку та обсягу виконаних робіт, в тому числі можливих додаткових робіт, виконаних тим чи іншим виконавцем не вбачається за можливе. Значна частина робіт, яка включена до актів виконаних будівельних робіт, що містяться в наданих на дослідженнях матеріалах є супутніми роботами та роботами, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням;

· за результатами проведеного дослідження (зокрема, здійснення візуального обстеження об'єкта дослідження) встановлено завищення вартості будівельних робіт (витрат), включених до актів приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 року, липень 2010 року, грудень 2010 року та січень 2011 року, складених та погоджених Центром зайнятості та Товариством по об'єкту будівництва - будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, що знаходиться на площі Польовій, 6-а в м. Житомирі, на загальну суму з ПДВ 1 390 752, 00 грн. (виявлено необґрунтоване включення до наведених актів приймання виконаних будівельних робіт окремих позицій);

- зобов'язання позивача та відповідача за Договором припинилися з 01 травня 2012 року внаслідок односторонньої відмови позивача від Договору, що встановлено постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.12.2012 у справі № 3/5007/925/12 за позовом Товариства до Центру зайнятості та Приватного підприємства "Елітбуд-1", і в силу приписів статті 35 ГПК України дані преюдиціальні обставини не потребуються доказування.

Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з Товариства 1 772 037,82 грн. завданих збитків, внаслідок завищення обсягів виконаних будівельних робіт за договором.

Відповідно до приписів частин першої, другої статті 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з приписами частини четверної статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

У відповідності до частини першої, другої статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

У відповідності до частин першої - четвертої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно з приписами частини першої статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 22.01.2013 у справі № 3-72гс12).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на допущені відповідачем недоліки у виконанні підрядних робіт, шляхом завищення обсягів виконаних будівельних робіт.

За наведених обставин, для правильного вирішення спору у даній справі попереднім судовим інстанціям на підставі ретельної оцінки усіх поданих сторонами доказів належало:

- встановити характер недоліків виконаних будівельних робіт, на які посилається позивач (якщо останні мали місце) окремо за кожним актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 року, липень 2010 року, грудень 2010 року та січень 2011 року (як-то: якість робіт та/або обсяги робіт, тощо; чи стосуються недоліки, про які зазначає позивач завищення вартості робіт);

- з'ясувати, до якого виду недоліків (явних чи прихованих) відносяться ті недоліки, про які зазначає позивач (за кожним актом окремо);

- у зв'язку з чим дослідити, чи має право позивач посилатися на недоліки у роботі після прийняття робіт та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт;

- за умови встановлення, що недоліки відносяться до прихованих, з'ясувати, чи повідомляв Центр зайнятості про виявлені недоліки Товариство;

- дослідити, чи були виконані Товариством спірні роботи (за умови встановлення, що спір стосується обсягів виконаних робіт) у подальшому (протягом дії Договору до 01.05.2012);

- встановити наявність чи відсутність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, шкода, причинний зв'язок та вина);

- перевірити наданий позивачем розрахунок заявленої до стягнення суми.

Проте, наведені обставини судами попередніх інстанцій у повному обсязі не досліджені.

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотні складові предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

При цьому суди попередніх інстанцій у вирішенні спору обґрунтовано виходили з того, що станом на час звернення з позовом до суду позовна давність позивачем не пропущена (зокрема, з огляду на те, що строки виконання робіт за Договором було продовжено до травня 2012 року).

Касаційна ж інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 1115 ГПК України).

Відповідно до статті 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Згідно з підпунктом 4.4 пункту 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" (з урахуванням внесених змін та доповнень) у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

За наведених обставин, місцевому господарському суду за результатами нового розгляду справи слід здійснити розподіл судового збору у справі (у тому числі і судового збору з касаційної скарги у розмірі 41 281,86 грн., який не був сплачений скаржником).

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 10.12.2014 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 зі справи № 903/1090/14 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

Суддя В. Палій

Суддя Г. Прокопанич

Суддя В. Студенець