ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2016 року Справа № 910/7545/16 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючий суддяЯценко О.В., суддіБакуліна С.В., Поляк О.І.,розглянувши матеріали касаційної скаргиДержавного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 у справі№ 910/7545/16господарського судуміста Києваза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Зв"язоктехсервіс"доДержавного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"простягнення 46844692,75грн,В засіданні взяли участь представники:

- позивача:не з'явився- відповідача:Левченко Д.Ю. дов. від 01.02.2016

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" (позивач за первісним позовом) звернувся до господарського суду м. Києва з позовною заявою про стягнення з "Національна енергетична компанія "Укренерго" (відповідача за первісним позовом з державного підприємства) 46844692,75 грн., з яких: 43900925,25 грн. основний борг за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 р., 2011023,20 грн. пеня, 274230,43 грн. - 3% річних та 658513,87 грн. збитки від інфляції.

Ввідповідач за первісним позовом подав зустрічний позов про стягнення 91856114,01 грн., з яких: 85311658,05 грн. пеня та 6544455,96 грн. штраф.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.07.2016 року (Пінчук В.І.) первісний позов задоволено повністю, стягнуто з ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь з ТОВ "Зв'язоктехсервіс" 43900925 грн 25 коп. основного боргу, 2011023 грн 20 коп. пені, 274230 грн 43 коп. - 3% річних, 658513 грн 87 коп. збитків від інфляції, 206700 грн судового збору.

В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 року (судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Шапран В.В.) рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2016 року залишено без зміни.

Суди дійшли висновку про задоволення первісного позову у повному обсязі, з огляду на норми ст.ст. 509, 526 Цивільного кодексу України, оскільки відповідач за первісним позовом не виконав належно зобов'язань з оплати поставленого обладнання та програмного забезпечення в сумі 7428606,12 грн, а так само не розрахувався за виконані позивачем за первісним позовом роботи, які передбачені договором № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 і які були виконані на загальну суму 36472319,13 грн.

Щодо вимог зустрічного позову суди дійшли висновку, що позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів того, що товариством з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" були порушенні строки здачі в експлуатацію будівництва об'єкту за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012.

Твердження ДП "НЕК "Укренерго" щодо порушення з боку ТОВ "Зв'язоктехсервіс" строків передачі декларації про готовність об'єкту будівництва до експлуатації на адресу ДП "НЕК"Укренерго" спростовуються положеннями чинного законодавства, яке покладає обов'язок оформлення вказаної декларації саме на ДП "НЕК "Укренерго".

Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в касаційній скарзі просить постанову апеляційного господарського суду та рішення господарського суду першої інстанції скасувати з підстав порушення норм матеріального права, в первісному позові відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Скаржник доводить, що не підписував жодного документу на підтвердження виконаних робіт та поставки обладнання, на які посилається позивач за первісним позовом, однак згідно п.4.3 Договору між сторонами передбачено, що оплата робіт проводиться лише на підстав: актів приймання виконаних робіт (форма № КБ-2) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма .N"2 КБ-3); позивач за первісним позовом не надав належних доказів виконання умов Договору, а отже зобов'язання з оплати у Відповідача не настало. Як доводить скаржник позивачем за первісним позовом не надано ані йому, ані його уповноваженому представнику повного комплекту виконавчої документації, у матеріалах справи відсутні докази надання таких документів, тому він мав право притримати проміжні платежі до моменту надання такої документації.

Скаржник вважає, що при задоволенні вимог про стягнення з нього пені суди не врахували , що додатковою угодою від 06.12.2013 №3 було змінено пункт 13.9 Договору: «за порушення строків оплати (за винятком випадків, встановлених договором і Замовник сплачує Генпідряднику пеню в розмірі половини облікової ставки НБУ. яка діяла на момент нарахування пені, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення».

За умовами п. 4.5 Договору оплата виконаних робіт здійснюється лише на 95 % до здачі об'єкта в експлуатацію, зобов'язання щодо оплати 5 % виконаних робіт не настає до отримання відповідного документу, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

Відмовивши в задоволенні зустрічного позову з підстав відсутності вини відповідача за зустрічним позовом, суди не врахували, що за нормою ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" саме замовник будівництва, тобто ДП «НЕК«Укренерго» ( або його уповноважена особа ), подає або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур в будівництві до відповідного органу державного архітектурно - будівельного контролю два примірники декларації за встановленою формою. Умовами п.11.5 та п.11.6 Договору вказані документи готуються саме Генпідрядником та передаються Замовнику.

Оскільки до 20.12.2014 актів приймання виконаних робіт (форма № КБ-2) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на адресу ДП «НЕК«Укренерго» або його уповноваженого представника не надходило, а ненадання таких документів Замовнику будівництва не дає підстав для складання декларації про готовність об'єкта до експлуатації та передачі її до відповідного органу державного архітектурно - будівельного контролю, а отже порушення строків прийняття об'єкту в експлуатацію сталося саме з вини Генпідрядника (TOB «Зв'язоктехсервіс»).

Скаржник вважає, що суд неправомірно переклав обов'язок доказування, а саме доведення наявності вини на нього як позивача за зустрічним позовом, чим порушив норми ст.ст. 33, 34 ГПК України.

Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" також звернулося з клопотанням про залучення Генеральної прокуратури України до участі у справі з тих підстав, що нею проводиться перевірка виконання робіт, які виконувалися за договором від 29.12.2012 р. № 01-2/1186-12, який є предметом даної справи.

Касаційна інстанція, розглянувши вказане клопотання вважає, що його слід відхилити, а в залученні прокурора до участі у справі відмовити з таких мотивів.

Стаття 29 ГПК України регламентує участь прокурора у розгляді справ, та передбачає право та ініціативу самого прокурора вступити у справу. При цьому реалізація такого права на стадії касаційного провадження можлива у формі подання прокурором касаційної скарги, що у даному провадженні прокурором не вчинялося.

Суд касаційної інстанції не має повноважень, визначених процесуальним законом для задоволення ініціативи заявника про залучення прокурора до участі у справі.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, переглянувши у касаційному порядку рішення суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанції, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 29.12.2012 р. між позивачем за первісним позовом (генпідрядник) та відповідачем за первісним позовом (замовник) укладений договір підряду № 01-2/1186-12 (далі - Договір).

За умовами преамбули договору він укладався за результатом проведення відкритих конкурсних торгів, тому зобовязання сторін за договором підлягають визначенню з урахуванням вимог відповідних нормативно-правових актів.

Відповідно до умов вказаного договору генпідрядник зобов'язався у 2012 - 2014р.р., на підставі наданої замовником проектно-кошторисної документації виконати та здати останньому закінчені роботи щодо зведення об'єкту будівництва, а саме: сукупність приміщень та споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до робочого проекту "ЛЕП 110 кВ Придунайська - Залізничне та пристанційний вузол (ПС 110 кВ "Придунайська") для приєднання об'єкта альтернативної енергетики до ППС 110 кВ "Залізничне", а також виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно - кошторисної документації, а відповідач зобов'язався прийняти виконанні роботи та поставлене обладнання та оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Загальна ціна робіт (об'єкта будівництва) разом з ПДВ становить 97685569 грн. (п. 3.3. договору).

Згідно п. 3.4 договору та додатку № 2 до договору, вартість робіт за договором (вартість будівельно - монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, програмного забезпечення) разом з ПДВ становить 42799864,00 грн.

Вартість обладнання разом з ПДВ становить 54885705,00 грн (п. 3.4 договору та додатку № 3 до договору).

Задовольнивши вимоги первісного позову суд виходив із наведених позивачем за первісним позовом доказів як то видаткових накладних та актів приймання-передачі, як обладнання, так і виконаних за договором робіт.

Разом з тим судом не враховано наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами з умов Договору підряду.

При цьому даним договором сторони обумовили також, що Генпідрядник бере на себе зобовязання щодо поставки обладнання, тобто даний договір містить також умови, крім виконання робіт, щодо поставки обладнання.

Відповідно з нормами ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно п. 4.6 договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 23.10.2013 р.) оплата за поставлене позивачем обладнання здійснюється відповідачем щоразу протягом 30 робочих днів з дня фактичної поставки такого обладнання на будівельний майданчик, що підтверджується відповідними документами (видатковими накладними, актами приймання - передачі обладнання).

Відповідно до п. 7.2. договору обладнання, що поставляється Генпідрядником, повинно бути передане уповноваженому представнику Замовника у строки, визначені Графіком поставки обладнання (Додаток № 6) за умови його відповідності вимогам щодо якості в момент передачі повноваженому представнику Замовника, та мати сертифікати якості (відповідності) УкрСЕПРО, експертні висновки тощо.

Відповідно до п. 7.7. договору обладнання, що поставляється Генпідрядником, передається Уповноваженому представнику Замовника за кількістю та якістю згідно з чинним законодавством України разом з: товарно-транспортними накладними, в разі їх наявності, податковими накладними та іншою ;обхідною для кожного окремого виду обладнання документацією на підставі актів прийому-передачі з наступною передачею, згідно оформленого акту, такого обладнання Уповноваженим представником Замовника Генпідряднику в монтаж.

Таким чином Генпідрядник має довести, що обладнання, поставку якого він виконав, передано уповноваженому представнику замовника (замовнику).

Стаття 882 Цивільного кодексу України передбачає, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Враховуючи наведену норму ст. 882 Цивільного кодексу України, яку до актів приймання-передачі поставки обладнання слід застосовувати по аналогії, слід дійти висновку, що виникнення зобов'язання з оплати обладнання, що поставляється на виконання підрядник робіт за договором пов'язується з фактом поставки та наступною передачею такого обладнання уповноваженому представнику замовника.

Касаційна інстанція зазначає, що оскільки позивач за первісним позовом в обгрунтування вимог посилається на односторонні акти, підписання яких замовник заперечує, враховуючи наведені норми закону, самі по собі акти передачі-приймання обладнання не є визначальним для висновку про виникнення зобов'язального правовідношення з оплати. Вказівка в договорі на акт приймання-передачі свідчить, що з його допомогою визначено порядок та строки реалізації обов'язку замовника з оплати, який виникає саме у зв'язку з фактом передачі обумовленого умовами договору обладнання.

Оскільки замовник заперечує підписання актів приймання-передачі суд повинен керуватися нормами законодавства, що передбачає порядок взаємодії сторін спірного правовідношення за умови, коли вимоги грунтуються на односторонніх актах.

Законом, а саме нормою ст. 882 Цивільного кодексу України, передбачено можливість складання одностороннього акту, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно відмовляється від належного оформлення в спірному випадку поставленого обладнання.

Відповідно до умов п. 11.1. договору підряду приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цим Договором, законодавчими та нормативно-правовими актами, що стосуються питань будівництва. Після одержання повідомлення Генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) Замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.

При цьому суд касаційної інстанції зазначає, що згідно з вимогами ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

З аналізу наведених норм слідує, що закон пов'язує виникнення зобов'язання з оплати робіт з фактом їх виконання.

Як вже зазначалося за нормою ст. 882 Цивільного кодексу України, передбачено можливість складання одностороннього акту.

При цьому, слід зазначити, що сам по собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов'язального правовідношення.

Вказівка в договорі підряду на акт передачі-приймання виконаних робіт свідчить, що з його допомогою визначено порядок та строки реалізації обов'язку замовника з оплати роботи, який виникає саме у зв'язку з передачею виконаної роботи як результату.

Оскільки замовник заперечує підписання актів приймання-передачі суд повинен керуватися нормами законодавства, що передбачає порядок взаємодії сторін спірного правовідношення за умови, коли вимоги позову грунтуються на односторонніх актах.

Разом з тим, при вирішенні спору судом не було встановлено, які обставини свідчать, що уповноважена замовником особа чи сам замовник відмовився отримати поставлене обладнання та підписати відповідні акти приймання-передачі, які мотиви цієї відмови та яка оцінка їх судом, а також які висновки суду щодо таких мотивів на предмет їх обгрунтованості; так само судом не встановлено обставини, які свідчать, що уповноважений представник замовника або сам замовник отримав належне повідомлення про необхідність прийняти результатів виконаної роботи, які обставини свідчать, що уповноважена замовником особа чи замовник відмовився від підписання акту приймання-передачі виконаних робіт, з яких мотивів, надати їх оцінку чи є такі мотиви обгрунтованими.

Зазначене має значення для висновку про те чи були підстави для складання одностороннього акту та констатації відмови замовника від зобов'язання як по прийняттю поставленого обладнання, так і виконаної роботи, а також для оцінки вимоги щодо оплати як обладнання, так і виконаних робіт на підставі одностороннього акту.

Щодо вимог зустрічного позову касаційна інстанція виходить з наступних мотивів.

Відповідно до п.п. 13.8.1 пункту 13.8 договору № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 р. ( в редакції додаткової угоди від 06.12.2013 р. № 3 ), у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику при несвоєчасної здачі об'єкту будівництва в експлуатацію зі своєї вини пеню в розмірі 0,5% від вартості договору за кожний день затримки, а за прострочення понад 30 - ти днів додатково сплачує штраф в розмірі 14% від вказаної вартості.

Судом встановлено, що об'єкт будівництва " ЛЕП 110 кВ Придунайська - Залізничне та пристанційний вузол ( ПС 110 кВ " Придунайська " ) відноситься до ІІІ категорії складності.

Згідно п. 3 Постанови Кабінету міністрів України № 461 від 13.04.2011р. " Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів " прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до І-ІІІ категорії складності здійснюється шляхом реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником будівництва декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Документом, який зазначений в п. 11.2 договору підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012р. є декларація про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ст. 39 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності " та п. 17 Постанови Кабінету міністрів України № 461 від 13.04.2011 р. саме замовник будівництва, тобто ДП "НЕК "Укренерго" (або його уповноважена особа), подає або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур в будівництві до відповідного органу державного архітектурно - будівельного контролю два примірники декларації за встановленою формою.

Таким чином, суд відхилив твердження позивача за зустрічним позовом - ДП " НЕК "Укренерго" щодо порушення з боку відповідача за зустрічним позовом ТОВ "Зв'язоктехсервіс" строків передачі декларації про готовність об'єкту будівництва до експлуатації, оскільки такі спростовуються положеннями чинного законодавства, яке покладає обов'язок оформлення вказаної декларації саме на ДП "НЕК "Укренерго".

Разом з тим судом не враховано, що умовами пункту 13.8 договору № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 р. встановлена відповідальність генпідрядника у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт.

Речення підпункту 13.8.1. пункту 13.8. умови договору "- при несвоєчасній здачі об'єкту будівництва в експлуатацію з вини Генпідрядника" не є самостійним і його слід підпорядковувати наведеній вище умові "у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт Генпідрядник повинен сплатити Замовнику" та читати у взаємозв'язку.

Таким чином, хоча оформлення декларації і покладається на замовника будівництва, ця обставина залежить від приймання-передачі закінчених робіт.

Відповідальність генпідрядника за умовами п. 13.8.1 настає за порушення ним строку виконання робіт при наявності його вини, і від цього узалежнена здача об'єкта в експлуатацію.

Відповідно до норм ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відсутність своєї вини у порушені строків виконання робіт доводить Генпідрядник.

Інший висновок суду, наведений в оскаржуваному рішенні, призводить до того, що Генпідрядник не може бути притягнутий до відповідальності за умовами п.п. 13.8.1 пункту 13.8 договору № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 р., що суперечить суті встановленої наведеними умовами договору відповідальності саме генпідрядника при наявності його вини, та не забезпечує захист замовника у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт генпідрядником; ставить замовника в положення, при якому факт несвоєчасної здачі об'єкта будівництва в експлуатацію не залежить від порушення генпідрядником строку виконання робіт з вини останнього, а залежить від самого замовника.

Таким чином, висновки про обгрунтованість первісного позову та відсутність підстав для задоволення вимог зустрічного позову не грунтується на всебічно та повно встановлених обставинах справи, зокрема щодо встановлення підстав складення односторонніх актів, невірного тлумачення умов договору, тому оскаржувані судові акти не можна визнати законними.

Відповідно до вимог ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ст. 11110 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведені мотиви судові рішення прийняті при неповному з'ясуванні обставин справи, що мають значення для правильного застосування норм матеріального права, що регулює спірні правовідносини, тому підлягають скасуванню.

Зважаючи на викладене та вимоги ч. 2 ст. 111-7 ГПК України, відповідно до яких касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення попередніх судових інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи для нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 108, 1115, 1117, 1119, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 у справі № 910/7545/16 Господарського суду міста Києва скасувати.

3. Справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддяО.В. Яценко С.В. Бакуліна О.І. Поляк