ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2015 року Справа № 37/299

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Дроботової Т.Б.- головуючого Гоголь Т.Г. Рогач Л.І.за участю представників:позивачаІващенко О.В. - довіреність від 11.11.2015 рокувідповідачаБойко О.С. - довіреність від 22.09.2015 рокутретьої особине з'явилися (про час і місце судового засідання повідомлено належно)розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"на постановувід 18.03.2015р. Київського апеляційного господарського суду у справі№ 37/299 господарського суду м. Києва за позовомПублічного акціонерного товариства "Київенерго" до Житлово - будівельного кооперативу "Оболонь" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаКиївська міська державна адміністраціяпростягнення 158 447,24 грн.,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2008 року ПАТ "Київенерго" (Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Енергозбут Київенерго") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Житлово - будівельного кооперативу "Оболонь" про стягнення 112 513,51 грн. боргу за спожиту теплову енергію, 30 857,64 грн. інфляційної складової боргу, 10 402,07 грн. пені, 3% річних сумою 4 673,98 грн., на підставі приписів статей 526, 549, 550, 552, 610, 625 Цивільного кодексу України, посилаючись на неналежне виконання зобов'язань за договором на постачання теплової енергії у гарячій воді №24-04448 від 01.09.200 року за період з 01.10.2005 року по 01.06.2008 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.07.2008 року зупинено провадження у справі до вирішення іншої пов'язаної з нею справи, яке в подальшому було поновлено ухвалою господарського суду міста Києва від 20.02.2013 року.

У відзиві на позовну заяву ЖБК "Оболонь" звертало увагу, що позивачем не в повному обсязі враховані сплати відповідача з травня по жовтень 2006 року. За вказаний період відповідач сплатив 18900,00 грн., за розрахунком позивача за цей період відображено лише 14274,76 грн.

З квітня по липень 2007 року відповідач сплатив 39844,33 грн., за розрахунком позивача за цей період відображено лише 18939,79 грн.

Крім того, відповідач зазначав, що в будинку останнього відсутній прилад обліку обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання. При цьому, відповідно до пункту 5.5 договору укладеного між позивачем та відповідачем передбачено, що при відсутності приладу обліку кількості теплової енергії, що відпущена абоненту визначається розрахунковим способом. Зазначений в пункті 5.5 розрахунковий спосіб було погоджено сторонами у пунктах 3.2 додатку №4 до договору №240448 від 01.09.2000 року.

Також, відповідач звертав увагу на пункт 3.2 укладеного між позивачем та відповідачем договору, яким визначено, що кількість спожитої енергії на потреби гарячого водопостачання визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел "Енергопостачальної організації" та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання "Абонента" в розрахунковому періоді.

Так, договірні навантаження погоджені сторонами у додатку №1 за договором на ГВП 0,066 Гкал/год. Або 1,584 Гкал/добу. Кількість годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання, яку повинен використовувати позивач при визначенні обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання складає 24 години на добу.

Відповідач зазначав, що звертався до позивача з проханням роз'яснити передбачений п. 3.2 додатку №4 до договору розрахунковий спосіб, однак жодних пояснень не отримав.

За таких умов, відповідач не може перевірити розрахунок позивача в частині обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання.

20.11.2013 року ЖБК "Оболонь" подавало клопотання про призначення комплексної судової економічної експертизи із залученням спеціаліста теплотехніка, яке було задоволено ухвалою господарського суду міста Києва від 27.11.2013 року.

КНДІСЕ залишив без виконання ухвалу суду № 37/299 від 27.11.2013 р., а матеріали справи № 37/299 повернув до господарського суду м. Києва, у зв'язку з не проведенням оплати вартості судової експертизи.

Ухвалою від 19.02.2014 р. господарський суд міста Києва поновив провадження у даній справі.

05.03.2014 р. представник відповідача повторно подав клопотання про призначення комплексної судової експертизи із залученням спеціаліста теплотехніка, у задоволенні якого було відмовлено про що зазначено у тексті рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2014 р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.03.2014 р. (суддя І.О. Гавриловська) позов задоволено частково, стягнуто з ЖБК «ОБОЛОНЬ» на користь ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» 112513,51 грн. основного боргу; 30857,67 грн. інфляційної складової боргу; 4673,98 грн. три відсотки річних; 2343,76 грн. пені; 1503,89 грн. витрат на сплату державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наявні матеріали справи свідчать про обґрунтованість позовних вимог позивача, а відповідач в установленому законом порядку обставини, які повідомлені позивачем не спростував, розмір позовних вимог не оспорив та не довів суду належними і допустимими доказами належного виконання ним своїх зобов'язань.

За апеляційною скаргою ЖБК "Оболонь" Київський апеляційний господарський суд (судді: Р.В. Федорчук, О.І. Лобань, А.Г. Майданевич), переглянувши рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2014 р. в апеляційному порядку, вказане рішення скасував частково та прийняв нове рішення, яким позов ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» задовольнив частково, стягнув з ЖБК «ОБОЛОНЬ» на користь публічного акціонерного товариства «КИЇВЕНЕРГО» 19760,35 грн. основного боргу; 2270,28 грн. пені; 2253,96 грн. 3 % річних; 10679,16 грн. інфляційних нарахувань; 349,64 грн. державного мита; 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позовних вимог відмовив.

Суд апеляційної інстанції, посилаючись на висновки комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання №6461 від 06.01.2015 року зазначив, що середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання у розмірі 1,584 Гкал/доб - опалювальний період; 1,299 Гкал/доб - перехідний період; 1,014 Гкал/доб є нормативними величинами, які мають бути застосовані для визначення обсягу теплової енергії на потреби гарячого водопостачання у відповідності до формул розрахунку, передбачених (КТМ-204). Відтак, середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання, визначене додатком № 1 до Договору, що складає 1,584 Гкал/добу, не може прийматися до розрахунку.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, висновком експерту підтверджується, що позивач не довів свій позов в частині кількості фактично спожитої ЖБК «ОБОЛОНЬ» за період з 01 жовтня 2005 року по 01 червня 2008 року теплової енергії, яку позивач повинен був обрахувати у відповідності до п. 3.2. додатку № 4 до Договору.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що судовим експертом та фахівцем в галузі теплопостачання обґрунтовано використано розрахунковий спосіб обчислення кількості спожитої відповідачем за спірний період теплової енергії та здійснено розрахунок її вартості.

Крім того, апеляційний господарський суд щодо вимоги ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» про стягнення з відповідача заборгованості за травень 2008 року в сумі 4171,25 грн., зазначив, що вона задоволенню не підлягає, оскільки у вказаному місяці мала місце переплата (12729,83 грн.) за спожиту теплову енергію на підставі Договору.

ПАТ "Київенерго" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2015 року та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2014 року, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Заявник касаційної скарги зазначає, що пунктом 5 додатку №1 до договору сторонами погоджено, що при відсутності розбіжностей з обох сторін за обсягами відпуску теплової енергії в поточному році, термін дії даного додатку продовжується на кожний наступний рік. Так, в період дії договору з боку відповідача відсутні будь-які заяви чи скарги на недоотриману теплову енергію або рішення з цього приводу.

Також скаржник зазначає, що всупереч приписам статті 42 Господарського процесуального кодексу України експертом було визначено правильність розрахункового способу. На думку скаржника, суд апеляційної інстанції не повинен був брати до уваги припущення експерта, замість умов договору, який було підписано та скріплено печатками сторін. Дані обставини призвели до безпідставного зменшення суми нарахувань основного боргу з 318 156,56 грн. до 264 033,92 грн.

Крім того, скаржник звертав увагу, що ознайомившись із висновками комплексної судової експертизи №6461 від 06.01.2015 року вбачається, що даний висновок не міг братися судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки експерт самостійно змінив період заявлений позивачем до стягнення з 01.10.2005 року по 01.06.2008 року на 01.10.2005 року по 01.07.2008 року та врахував зайве нарахування за червень 2008 року.

Також, експерт самостійно змінив договірне теплове навантаження, яке було визначено сторонами у договорі з 1,990 Гкал/год на 1,584 Гкал/год. Отже, на думку скаржника, експерт в порушення вимог статті 651 Цивільного кодексу України змінив умови договору №240448.

У відзиві на касаційну скаргу ЖБК "Оболонь" просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, посилаючись на вірність розрахункового способу застосованого у висновку Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз №6461 від 06.01.2015 року, який було покладено в основу судового рішення апеляційного господарського суду.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників позивача та відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За приписами частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1 та 2 статті 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Відповідно до приписів частин 1, 3, 6 та 7 Господарського кодексу України, загальна кількість енергії, що відпускається, визначається за погодженням сторін. У разі якщо енергія виділяється в рахунок замовлення на пріоритетні державні потреби (ліміту), енергопостачальник не має права зменшувати абоненту цей ліміт без його згоди.

Показники якості енергії узгоджуються сторонами на підставі державних стандартів або технічних умов шляхом погодження переліку (величини) показників, підтримання яких є обов'язком для сторін договору.

Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону.

Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, 01 вересня 2000 року між акціонерною енергопостачальною компанією «КИЇВЕНЕРГО» (ПАТ «КИЇВЕНЕРГО») як енергопостачальною організацією та житлово-будівельним кооперативом «ОБОЛОНЬ», як абонентом, було укладено договір на постачання теплової енергії у гарячій воді № 24-0448 (далі - Договір), предметом якого є постачання, користування та своєчасна сплата в повному обсязі спожитої теплової енергії у гарячій воді, на умовах, передбачених Договором.

Відповідно до пунктів 2.2.1, 2.3.1 та 2.3.2 Договору, енергопостачальна організація зобов'язується постачати теплову енергію у вигляді гарячої води на потреби: опалення та вентиляцію - в період опалювального сезону; гарячого водопостачання - протягом року; в кількості та в обсягах згідно з додатком № 1 до Договору.

Абонент зобов'язується додержуватись кількості споживання теплової енергії по кожному параметру в обсягах, які визначені у додатку № 1 до Договору, не допускаючи їх перевищення, та своєчасно сплачувати вартість спожитої теплової енергії. Виконувати умови та порядок оплати, в обсягах і в терміни, які передбачені в додатку № 4 до договору.

Згідно з пункту 2 додатку № 4 до Договору, абонент щомісяця з 12 по 15 число самостійно отримує в Районному відділі теплозбуту №3 табуляграму фактичного споживання за попередній період, акт звірки на початок розрахункового періоду та платіжну вимогу - доручення, куди включені вартість теплової енергії на поточний місяць з урахуванням остаточного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду.

Сплату за вказаними в пункті 2 додатку № 4 до Договору документами абонент виконує не пізніше 25 числа поточного місяця (п. 3 додатку № 4), при цьому пунктом 5.1. Договору передбачено, що облік споживання абонентом теплової енергії проводиться по приладах обліку розрахунковим способом.

Відповідно до пункту 5.5. Договору при відсутності приладів обліку або виходу його з ладу - кількість теплової енергії, що відпущена абоненту, визначається енергопостачальною організацією, як виняток, розрахунковим способом.

Пунктами 8.1, 8.3 та 8.4. договору визначено, що останній набуває чинності з дня його підписання, та діє до 31 грудня 2000 року.

Припинення дії договору не звільняє абонента від обов'язку повної сплати спожитої теплової енергії. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін

Згідно з пунктом 1 додатку № 3 до Договору розрахунки з абонентом за відпущену теплову енергію енергопостачальною організацією проводяться згідно з Тарифами, затвердженими Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 15.01.1999 № 47 за кожну відпущену Гігакалорію (1Гкал/грн.) без урахування ПДВ: для опалення 29,64 грн. (100 %), для гарячого водопостачання 29,64 грн. (100 %), а пунктом 3 цього додатку було передбачено можливе змінення тарифів в період дії договору.

Сторонами Договору також було підписано додаток № 4 «Порядок розрахунків за теплову енергію» відповідно до пункту 3 якого сплату за вказаними п. 2 цього додатку документами, абонент виконує не пізніше 25 числа поточного місяця.

Пунктом 3.2. додатку № 4 до договору було передбачено, що абонентам, які не мають приладів обілку щомісячно виставляється до сплати кількість теплової енергії згідно до договірних навантажень з урахуванням середньомісячної розрахункової температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та фактичного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду; кількість фактично спожитої теплової енергії визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Договірні навантаження погоджені сторонами в додатку № 1, а саме: на гаряче водопостачання по середньогодинному тепловому навантаженню 0,066 Гкал/годину або 1,584 Гкал/добу на ГВП.

Кількість годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання, яку повинен використовувати позивач при визначенні обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання складає 24 годин на добу та погоджена сторонами у зверненні-дорученні до укладеного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, в основу судового рішення апеляційної інстанції був покладений висновок №6461 комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання 06.01.2015, призначеної судом апеляційної інстанції в процесі розгляду справи, у зв'язку з запереченням відповідачем розмірів та об'єму спожитої теплової енергії на потреби опалення та гарячого водопостачання, а саме:

1) з урахуванням того, що позивач повинен був обраховувати теплову енергію на потреби гарячого водопостачання у відповідності до вимог пункту 3.2 додатку №4 до договору №240448 від 01.09.2000 року об'єм та розмір спожитої ЖБК "Оболонь" за період з 01.10.2005 року по 01.06.2008 року теплової енергії на потреби опалення складає 2152,194 Гкал. в розмірі 91061,68 грн. без ПДВ та гарячого водопостачання 1139,842 Гкал в розмірі 172972,24 грн. без ПДВ;

2) в обсязі наданих документів середньомісячна фактична температура теплоносія від теплових джерел "Енергопостачальної організації", з урахуванням якої він повинен визначити кількість теплової енергії "розрахунковим способом", у відповідності до пункту 3.2. додатку №4 до договору №240448 від 01.09.2000 року, документально не підтверджується.

Проте, такий висновок судова колегія вважає передчасним та таким, що був зроблений без встановлення необхідних обставин справи та норм діючого законодавства, виходячи з наступного.

За приписами частини 5 статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта, як один із видів доказів, для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Метою судової експертизи згідно частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України є роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

При цьому, слід зауважити, що висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь установленої сили.

Призначаючи експертизу у справі, господарському суду необхідно виходити з того, що висновок експертизи має слугувати аргументом у процесі встановлення об'єктивної істини і не може бути замінений іншими засобами доказування.

Вимогами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що сторони повинні доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами.

Проте, здійснюючи судовий розгляд справи суд апеляційної інстанції на вказані приписи законодавства уваги не звернув та розглянув матеріали справи без врахування всіх доказів у справі у їх сукупності, з урахуванням умов договору, яким регулюються спірні правовідносини, залишаючи при цьому без будь-якого обґрунтування доводи позивача щодо спірного періоду та відсутності заяв чи скарг на недоотримання теплової енергії, або рішення з цього приводу.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на результати експертизи робить висновок про те, що середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання у розмірі 1,584 Гкал/доб - опалювальний період; 1,299 Гкал/доб - перехідний період; 1,014 Гкал/доб є нормативними величинами, які мають бути застосовані для визначення обсягу теплової енергії на потреби гарячого водопостачання у відповідності до формул розрахунку, передбачених (КТМ-204).

Проте, з матеріалів справи, а саме з укладеного між відповідачем та позивачем договору вбачається, що сторони уклавши договір, погодили середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання, визначене додатком № 1 до Договору, яке складає 1,584 Гкал/добу.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово (стаття 32 цього Кодексу).

За приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 цього Кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Оскільки в силу статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, постанова у даній справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись статтями 43, 1117, пунктом 3 статті 1119, статтями 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2015 у справі №37/299 господарського суду м. Києва скасувати, справу направити на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Касаційну скаргу задовольнити частково.

Головуючий суддя Т. Дроботова

Судді: Т.Гоголь

Л. Рогач