ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2015 року № 20/17-4841-2011 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Остапенка М.І.суддів Гончарука П.А. Стратієнко Л.В.за участі представників: позивача: відповідача: 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не з'явився Шаманська К.І. Дергачева А.В.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"на рішення та постановуГосподарського суду Одеської області від 13 лютого 2015 р. Одеського апеляційного господарського суду від 16 квітня 2015 р. у справі№ 20/17-4841-2011 за позовомдержавного підприємства "Одеський державний сільськогосподарський іподром"до 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" комунальне підприємство електричних мереж зовнішнього освітлення "Одесміськсвітло"про визнання незаконним рішення ВСТАНОВИВ:

У грудні 2011 р. державне підприємство "Одеський державний сільськогосподарський іподром" звернулося до господарського суду з позовом до відповідача про визнання незаконним рішення ВАТ „Одесаобленерго", оформленого протоколом № 94 засідання комісії по розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 18.08.2011р., яким позивачу була нарахована вартість не облікованої електроенергії на суму 124 976,46 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.02.2015р. (головуючий - Щавінська Ю.М., судді - Волков Р.В., Зайцев Ю.О.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2015 р. (головуючий - Лисенко В.А., судді - Мацюра П.Ф., Ліпчанська Н.В.), позов задоволено. Визнано недійсним рішення ВАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго", що оформлене протоколом № 94 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричної енергію споживачем - юридичною особою від 18.08.2011 року про застосування оперативно-господарської санкції - нарахування вартості необлікованої електричної енергії у сумі 124 976,46 грн.

В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постановлені у справі судові рішення та прийняти нове, яким у позові відмовити.

Заслухавши пояснення представників відповідача, 3-ї особи, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарськими судами, між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії № 2315 від 23.02.2006р. згідно з умовами якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 102 кВТ, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (т.1 а.с.12-17).

Відповідно до п.2.1 договору під час виконання його умов з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Згідно з п. 9.4 договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року, договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від договору або його перегляд.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права на електричну енергію визначена додатком № 7 - "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", згідно якого балансову належність електромереж та установок встановлено за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 6.

22.06.2011 року працівниками ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" було проведено перевірку, за результатами якої виявлено факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, а саме п. 6.40 Правил користування електричною енергією, шляхом здійснення самовільного, без дозволу енергозберігаючої організації та без договору, підключення до систем відповідача ТП-2744 РУ-0,4кВ АsXSn 4х16 мм2., про що складено відповідний акт №012014 від 22.06.2011 року (т.1 а.с.45-46).

Як зазначено в акті № 012014 від його підпису представник позивача відмовився, про що здійснено відповідний запис, скріплений підписами чотирьох працівників відповідача.

Зазначений акт розглянутий 18.08.2011 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ споживачем-юридичною особою, за результатами якого було прийнято рішення про нарахування необлікованої електроенергії оформлене протоколом № 94 (т.1 а.с.48)

Відповідно до розрахунку за актом №012014 від 22.06.2011р. вартість електроенергії, спожитої відповідачем без обліку (договору) протягом 22.06.2010 - 22.06.2011 року, обрахованої згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, становить 124 976,46грн., про сплату якої відповідачем виставлено позивачу відповідний рахунок №94 (т.1а.с.11).

Судами було правильно встановлено, що, виходячи зі змісту ст. ст. 235, 236 ГК України, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 124976,46 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, адже згідно зі ст. 27 Закону "Про електроенергетику" порушення ПКЕЕ є правопорушенням у сфері електроенергетики та тягне за собою відповідальність згідно діючого законодавства, а п. 1.1, 1.2 ст.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, передбачено, що ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок, зокрема, порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (далі - ПКЕЕ) і застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку, тобто, самовільне підключення є у будь-якому разі порушенням ПКЕЕ, у разі виявлення якого застосовуються відповідні оперативно-господарські санкції.

Разом з тим, задовольняючи позов, місцевий господарський суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції виходили з того, що акт про порушення №012014 від 22.06.2011 року, складений працівниками Південного РЕМ, не відповідає вимогам п.6.41 ПКЕЕ, оскільки ним встановлено порушення позивачем п. 6.40 Правил користування електричною енергією, шляхом здійснення самовільного, без дозволу енергозберігаючої організації та без договору, підключення до систем відповідача ТП-2744 РУ-0,4кВ АsXSn 4х16 мм2, але вказаним пунктом Правил не передбачено таке їх порушення як самовільне підключення, тобто працівниками відповідача зроблено неправильне посилання на відповідний пункт Правил, як того вимагає п.6.41 Правил. Крім того, суди прийшли до висновку щодо недоведеності обставин порушень ПКЕЕ з боку позивача.

Проте, повністю погодитися з такими висновками неможливо, виходячи з такого.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії або суми завданих споживачем збитків.

Заборона споживання електричної енергії без договору передбачена п.5.1 ПКЕЕ.

Також, відповідно до п. 3.6 ПКЕЕ підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

Отже, сама по собі неправильна кваліфікація дій споживача згідно ПКЕЕ, але з правильним зазначенням змісту виявленого порушення та наявністю вихідних даних необхідних та достатніх для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії або суми завданих споживачем збитків, не може бути підставою для звільнення споживача від відповідальності за вчинене правовопорушення, за умови доведеності факту його вчинення.

Відповідно до п.6.41 ПКЕЕ у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Ці вимоги при складанні акту були дотримані. Зокрема, було зазначено про відмову керівника позивача Кушніра О.В. від підпису і вказаний факт засвідчений підписами чотирьох працівників відповідача.

Крім того, згідно з висновком судової електротехнічної експертизи № 3608/31 від 28.11.2014 р. (а.с.99-109, т.3), встановлене в акті №012014 від 22.06.2011р. споживання електричної енергії за однолінійною електричною схемою у повітряній лінії з проводу АsХSn 4 х 16 мм2 від ТП-2744 до адміністративного корпусу (фототаблиця №№ 3-8), що додатково позначено постачальником на фото (05 а.с.14-12 т.2; 014 - а.с. 49-54 т.1) - на час дослідження - відсутнє. Свідченням такої лінії живлення на час дослідження є сліди вводів на фасадах споруд та залишки проводу АsХSn.

Якщо провід АsХSn на час демонтажу знаходився під напругою, то демонтаж повітряної лінії виконувався у порядку від'єднання з ТП-2744, в тому числі розриву на фасаді цілісності дротів, про що свідчать ізольовані рештки, які залишилися на фасаді трансформаторної підстанції.

Але такі висновки експертизи, суд в сукупності з іншим доказом, зокрема відзивом на позовну заяву комунального підприємства електричних мереж зовнішнього освітлення "Одесміськсвітло", на балансі якого знаходиться ТП -2744, від 24.01.2012р. (т.1 а.с.90-91), в якому вказано, що усі ТП закриті, ключі знаходяться у диспетчера та видаються при необхідності під розпис представникові КПЕМЗО "Одесміськсвітло", про що вказується у журналі диспетчера, а ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" листів щодо надання доступу перевірки приладів обліку ТП - 2744 і ТП - 2781, 22.06.2011р. не надавало, ТП - 2744 22.06.2011 не відкривалось, оцінив як такі, що не виключають можливості самовільного підключення позивача до електричних мереж, але не вказує на безумовну наявність такого факту.

При цьому поза увагою та оцінкою суду в порушення вимог ст. 43 ГПК України залишився факт проведення експертизи через три роки після складання акту про виявлене порушення, що надавало позивачу можливість демонтувати кабель самовільного підключення, взагалі не досліджувалося питання можливості доступу до ТП - 2744 без отримання ключів у 3-ї особи (наявність дублікату, залишення дверей відкритими після попереднього доступу до ТП) та надані відповідачем фотознімки фіксації самовільного підключення позивача з зазначенням на них дати фотографування - 22.06.2011р.

Не грунтуються на чинному законодавстві і посилання суду апеляційної інстанції про те, що згідно висновку відповідачем при розрахунку обсягів та вартості недоврахованої електричної енергії було використано потужність самовільного підключення (Рс.п.), обчислену, виходячи з сили струму (І), яка визначена, виходячи з пропускної здатності кабелю АsХSn 4x16 мм2, а не виходячи з навантаження лінії АsХSn 4x16 мм2, яке було зафіксовано в акті № 012014 від 22.06.2011р., а сума до сплати -124 973,46 грн. "...втричі більше ніж за замірами", оскільки відповідно до п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (із змінами та доповненнями) сила струму (І)обчислюється, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення,саме так відповідачем і було розраховано обсяг і вартість недоврахованої електричної енергії.

При цьому суд не піддає сумніву замірів відповідача, здійснених при складанні акту, що суперечить його висновку щодо складання акту відповідача про порушення без огляду імовірного місця комутації при відсутності доступу до ТП, та оцінці у зв'язку з цим зазначеного в акті правопорушення як припущення, в з в'язку з тим, що для встановлення факту самовільного підключення до електричних мереж, необхідно встановити факт операції комутації в місцях контактних з'єднань електропроводки.

Отже, враховуючи викладене, постановлені у справі судові рішення не можна вважати законними і обгрунтованими, адже при наявності складеного відповідно до передбаченої процедури ПКЕЕ акту про порушення (помилкова кваліфікація дій позивача за п.6.40 ПКЕЕ не спростовує факту самовільного підключення і не є порушенням процедури складання), висновку експерта, який засвідчив наявність рештків лінії живлення від ТП - 2744, тобто належних та допустимих доказів вчинення позивачем правопорушення, суди на підставі відзиву 3-ї особи щодо неможливості доступу у ТП -2744 без отримання ключа у диспетчера 3-ї особи, при відсутності беззаперечних доказів такої неможливості в порушення вимог ст. ст. 32-34, 42-43 ГПК України, задовольнили позов.

Враховуючи викладене постановлені у справі судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, дати належну правову оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності, виходячи з вимог правових норм, що регулюють спірні правовідносини і постановити законне та обгрунтоване рішення.

Разом з тим доводи касаційної скарги про неправильне визначення судами рішення відповідача, оформлене протоколом № 94 засідання комісії по розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 18.08.2011р. оперативно-господарською санкцією є безпідставними та такими, що суперечать ст. ст. 235, 236 ГК України, ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" і висновків судів в цій частині не спростовують.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13 лютого 2015 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16 квітня 2015 року у справі за № 20/17-4841-2011 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий, суддя М. Остапенко Суддя П. Гончарук Суддя Л. Стратієнко