ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року Справа № 922/5615/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,суддів:Васищака І.М., Селіваненка В.П.,за участю представників сторін позивача - Солод І. В., Заіка О. М.; відповідача - Прохоров Є.І.; третьої особи - не з'явився; розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна"на постановуХарківського апеляційного господарського суду від31.05.2016у справі№ 922/5615/15за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна"доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українипровизнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українита за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті"доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українипровизнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" (далі - ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна") звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі № 2/01-04-15.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 08.10.2015 порушено провадження у справі № 922/5615/15 за позовом ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

До прийняття рішення по суті спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" (далі - ТОВ "Супутник-Сек'юріті") як третя особа, звернулось до Господарського суду Харківської області із заявою про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі № 2/01-04-15 в частині стягнення з товариства штрафу в розмірі 10 500, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.11.2015 прийнято позовну заяву третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" до спільного розгляду із первісним позовом.

ТОВ "Супутник-Сек'юріті" подало заяву про зміну предмета позову, в якій просило визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі № 2/01-04-15.

Рішенням Господарського суду Харківської області (суддя О. В. Погорелова) від 02.12.2015 позовні вимоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" задоволено частково. Суд визнав недійсними п. п. 1, 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". В частині позовних вимог ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" про визнання недійсним п. 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - задовольнити частково. Суд визнав недійсними п. п. 1, 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". В частині позовних вимог ТОВ "Супутник-Сек'юріті" про визнання недійсним п. 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.-03.2015 № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя О. Є. Медуниця, Р. А. Гетьман, В. В. Россолов) від 31.05.2016 рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2015 скасовано, прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача та третьої особи із самостійними вимогами.

Не погоджуючись з постановою Харківського апеляційного господарського суду від 31.05.2016, ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2015.

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального права, зокрема ст.ст. 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та процесуального права, а саме ст.ст. 103, 104, п.п. 7, 8 ст. 105 ГПК України.

На адресу суду від Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 01.08.2016 надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", в якому територіальне відділення просило відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції.

ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" через канцелярію суду 02.08.2016 подало доповнення до касаційної скарги, а також письмове клопотання про винесення окремої ухвали в порядку ст. 90 ГПК України, яке підтримало в судовому засіданні, призначеному на 03.08.2016. Клопотання мотивоване тим, що, на його думку, в діях відповідача наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206 Кримінального кодексу України. Для задоволення даного клопотання підстав не вбачається, зокрема, тому що позивачем не додано до відповідного клопотання документального підтвердження наявності порушень законності у діяльності відповідача.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами 25.03.2015 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №75-р/к у справі №2/01-04-15, яким визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Салтівське трамвайне депо"), що проводились КП "Салтівське трамвайне депо" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 75-р/к від 25.03.2015, на ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Також відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 75-р/к від 25.03.2015, на ТОВ "Супутник-Сек'юріті" накладено штраф у розмірі 10 500, 00 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Вказане рішення відповідача обґрунтоване таким.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 № 16 (618) КП "Салтівське трамвайне депо" (далі - замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Салтівське трамвайне депо" (надалі - торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 20.03.2012 відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

В результаті проведення Торгів переможцем визнано ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 19.04.2012 №01/3 на загальну суму 189 000, 00 грн.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, узгодження учасниками торгів умов участі у торгах, ґрунтується на наступному:

1) документи, які були подані ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а саме:

- обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у торгах, замовника торгів КП "Салтівське трамвайне депо" спочатку зазначається країна, поштовий індекс, місто, потім вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах;

- текстова інформація на конвертах обох учасників оформлена однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачались;

2) до пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась;

3) зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

4) ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, тоді як документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

5) обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" уповноважує Кавецького Ю.Д., а ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - Куркову І.А. представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Салтівське трамвайне депо" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.

З врахуванням викладеного, у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що пропозиції конкурсних торгів учасників мають однакове зовнішнє оформлення та мають одинакові схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

6) Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

7) Обидва учасника торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в один день 16.03.2012, хоча у м. Києві зареєстрована значна кількість приватних нотаріусів.

8) Учасники торгів надали до КП "Салтівське трамвайне депо" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 20.03.2012 послідовно, а саме ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" - о 08:57, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 09:00 год., тобто з різницею у три хвилини, що відмічено в реєстрі отриманих пропозицій.

9) Наявність відносин між учасниками щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у торгах.

10) У документі "Пропозиція" ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 у розмірі 189000 грн., ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 190800 грн. Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг складає майже 1%. Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій в частині визначення цін. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг. Відсутність в учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат свідчить про незацікавленість ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в результатах торгів та впевненість ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" в своїй перемозі.

11) ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі. При цьому, переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна".

В оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції учасників торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними, а отже, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

На підставі вказаних фактів відповідач дійшов висновку, про узгодженість дій між ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, з листа Антимонопольного комітету України №20-29/02-12736 від 21.12.2015, копію витягу із рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України від 25.03.2015 №75-р/к вручено ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" 27.10.2015 року під час судового засідання.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", а також третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ "Супутник-Сек'юріті, до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі № 2/01-04-15.

Місцевий господарський суд, частково задовольняючи позовні вимоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті", визнаючи недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 75-р/к по справі № 2/01-04-15 у відповідних частинах, виходив з того, що територіальним відділенням АМК України не доведено як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів. Самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Дані юридичні особи не пов'язані між собою, а навпаки є конкурентами, тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами, чинне законодавство України не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців до компетенції яких може входити надання консультування або послуг з тих чи інших питань.

Суд вважав, що відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

В оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, не доведено також того, що участь ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове про відмову в позові, виходив з того, що адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи № 2/01-04-15 встановлено обставини, які свідчать про те, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" узгодили свою поведінку при підготовці конкурсних пропозицій, що підтверджується, зокрема доказами, що містяться в матеріалах справи, а саме: схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів. При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх конкурсні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної як у кількісному (грошовому) вимірі, так і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту. Разом із цим, нехарактерна схожість у документації вказує на те, що конкурсні пропозиції учасників готувались при обміні інформації між ними.

Крім того, судом апеляційної інстанції також враховано, що позивач та третя особа не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, які ними пропонувались на торги.

З врахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що характер і кількість виявлених співпадінь, факти подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, у сукупності з іншими встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні обставинами, свідчать про погоджену поведінку ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1., а отже відповідач прийшов до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 25.03.2015 року №75-р/к щодо антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору, що призвели до спотворення результатів торгів, в яких останні брали безпосередню участь.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

У п. 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку ВГСУ)" зазначено, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Відтак у розгляді даної категорії справ суди повинні з'ясовувати (встановлювати) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарським судам слід враховувати, що саме територіальне відділення АМК повинне доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування. Сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів відкритих торгів.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що територіальним відділенням АМК України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів. Самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому, місцевим господарським судом також встановлено, що відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

З огляду на те, що як встановлено судом першої інстанції, в оспорюваному рішенні ХОТВ АМК України не доведено того, що участь ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом було обґрунтовано частково задоволено позовні вимоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" та визнано недійсним оспорюване рішення у відповідних частинах. Судом апеляційної інстанції, в свою чергу, не спростовано належним чином висновків суду першої інстанції, а його висновки, наведені у постанові, є необгрунтованими. У зв'язку з чим постанова Харківського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 підлягає скасуванню, а рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2015 - залишенню в силі.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 6 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.

Відповідно до ч. 1 ст. 11110 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2015, як таке, що ухвалене в результаті встановлення всіх фактичних обставин справи на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду є такими, що відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, підлягає залишенню в силі, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 у справі № 922/5615/15 скасувати, залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2015.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес 1 461, 60 грн судового збору за подання касаційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ на виконання даної постанови.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Васищак І.М.

Селіваненко В. П.