ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року Справа № 911/479/16 Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

головуючого судді суддів Корсака В.А., Сибіги О.М., Данилової М.В.за участю представників:позивача відповідача Скотинюк Я.А. (дов. б/н) Жовнеренко Г.К. (дов б/н) Перевознікова Н.І. (дов. від 09.09.2016 р. №307)розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична група"на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 13.09.2016у справі № 911/479/16 Господарського суду Київської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична група"доПублічного акціонерного товариства "Київобленерго"3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаТовариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" в особі Представництва Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка"провизнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" звернулося в господарський суд Київської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду акту № К 028520 від 31.08.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленого протоколом № 0140 від 29.12.2015 р., яким позивачу було донараховано за недооблік електричної енергії 688 474,51 грн.

Позовні вимоги обгрунтовані позивачем тим, що рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К 028520 від 31.08.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 0140 від 29.12.2015 р., було прийнято всупереч положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 р. Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, інших нормативних актів - за відсутності відповідних підстав та за недотримання встановленої процедури.

Рішенням господарського суду Київської області від 27.04.2016 р. (суддя Бацуца В.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2016 р. (колегія судді у складі головуючого судді Власова Ю.Л., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В.), у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятими рішенням та постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати.

Касаційна скарга мотивована порушенням господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст. 4, 4-2, 4-3, 32-34, 37, 43 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст. 14. 526, 627 Цивільного кодексу України, а також норми Договору про постачання електричної енергії, укладеного між позивачем та відповідачем, стосовно зменшення обсягу спожитої електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична група".

31.10.2016 р. Публічним акціонерним товариством "Київобленерго" подано відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги Товариству з обмеженою відповідальністю "Енергетична група", а постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2016 р. та рішення від 27.04.2016 р. № 911/479/16 Господарського суду Київської області залишити без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2016 р. у даній справі №911/479/16 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Корсак В.А., судді Сибіга О.М., Данилова М.В.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 21.10.2016 р. касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні 02.11.2016 р. представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.01.2014 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" та Публічним акціонерним товариством "Київобленерго" було укладено Договір про постачання електричної енергії № 812. Відповідно до умов даного Договору позивач зобов'язувався передавати електричну енергію відповідачу для забезпечення потреб його електроустановок з дозволеною потужністю 927 кВт, а відповідач зобов'язувався сплачувати вартість використаної ним електричної енергії та здійснювати інші платежі з умовами Договору.

Так, 31.08.2015 р. комісією у складі працівників Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" було проведено перевірку дотримання споживачем - позивачем договірних умов, а саме користування ним електричною енергією.

Під час проведення перевірки, було виявлено факт порушення п. 6.40 ПКЕЕ, яке полягало у сторонньому впливі на роботу електролічильника зовнішнім постійним магнітним полем та використання для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора та п. 3.21 ПКЕЕ в зонному лічильнику зміщено керуючий годинник у відповідних зонах обліку.

За результатом перевірки 31.08.2015 р., у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ відповідачем був складений Акт про порушення правил користування електричною енергією № 028520, лічильник обліку електричної енергії типу А1140-10-RAL-BW-4T серійний № 05025995 був знятий, укладений у пакет, а пакет опломбований пломбою № Ф001862. Для обліку електричної енергії, споживачу встановлений та опломбований лічильник № 88279135, що зафіксовано Актом № 001154 - СОЕ збереження пломб, відповідно до якого інженер СОЕ у присутності представника позивача виконав пломбування обладнання споживача у кількості 5 пломб.

22.10.2015 р. для вичитки параметрів з програми лічильника типу А1140-10-RAL-BW-4T серійний № 05025995, що був встановлений у позивача, відповідач звернувся до третьої особи - виробника даного типу лічильника Представництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка", так як, саме у нього наявна технічна можливість та відповідна апаратура для проведення даного типу роботи. Відповідач просив виконати вичитку параметрів з програми лічильника позивача та надати інформацію щодо зафіксованого лічильником почасового об'єму споживання електроенергії та навантаження за весь період, що фіксує лічильник. Також просив перевірити та встановити чи мало місце некероване зміщення тарифних зон керуючого годинника, які фактичні зони має наданий лічильник та чи можливе їх самовільне зміщення без втручання через оптопорт.

Так, листом від 16.11.2015р. №31 представництво товариства з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" направило відповідь на лист відповідача, в якому повідомило, що сейф-пакет №В00007370, в який укладена досліджуваний лічильник, цілий не ушкоджений, сліди механічних ушкоджень відсутні, клейка пломба на пакеті не порушена. В присутності учасників дослідження, сейф-пакет розпломбовано, лічильник тип A1140-10-RAL-BW-4T, серійний №05025995, пломба повірки ІІІ кв. 2012р., на склі над паспортом лічильника встановлена феритова пломба Ф0018623, без механічних ушкоджень. Зчитані покази за допомогою програмного забезпечення: А+сумарна-00807,33; А+Т1-00134,77; А+Т2-000348,23; А+Т3-00324,32; +Q-01028,71-Q- 000000,3. Інформація з енергонезалежної пам'яті зчитана у файл. Файл передано представникам ПАТ "Київоленерго". Основні зчитані параметри: остання дата зміни програмного забезпечення: 31.10.2012р. Останні дати зняття клемної кришки - 21.12.2014р. Флаги подій помилки технічні - несправність батареї. Споживання активної енергії при коректній роботі лічильника - з 07.12.2014р. пок.785,56 по 21.12.2014р пок. 806,82 за 15 діб; складає 21,26 одиниць. З 21.12.2014р пок.806,82 по 31.08.2015р пок.807,33 складає різницю в 0,51одиниці. Зафіксовано пропадання живлення лічильника - 21.12.2014р, в13-42 год. Останні коректні дані з лічильника зафіксовані станом на 21.12.2014р о 14-00 год.

Даною перевіркою встановлено, що 21.12.2014р з 14:00 год. лічильник не враховував зонне споживання, не вів журнал подій та графік навантаження.

Своїм листом від 22.10.2015р. №466, відповідач просив позивача прийняти участь в проведенні дослідження належного йому лічильника .

Листом від 10.11.2015р. №06/280/6246 відповідач, повідомив позивача, що 27.10.2015р. дослідження лічильника, серійний номер №05025995, не відбулось в зв'язку з відсутністю представника позивача, а також запропонував 13.11.2015р. забезпечити присутність представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" на запланованій перевірці та вичитці інформації з лічильника у представника виробника.

У відповідь 12.11.2015р. позивач направив на адресу відповідача лист №127, в якому вимагав повернути прилад обліку електроенергії з підстав неналежного збереження електроприладу відповідачем до його повірки.

13.11.2015р. відповідачем складено акт №1768001 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених в ньому.

Для підтвердження коректної роботи приладу обліку типа А1140-10-RAL-BW-4T позивачу було направлене повідомлення № 06//280/6880 від 04.12.2015 р. про призначення на 16.12.2015 р. запланованої повірки лічильника електричної енергії № 05025995, яка буде здійснюватись Державним підприємством "Укрметртестстандарт".

Також відповідач повідомив, що у разі нез'явлення представника позивача дослідження буде проведено, а результати озвучені на засіданні комісії.

В присутності представників позивача та відповідача відбулася перевірка лічильника електричної енергії № 05025995, що оформлено протоколом № 1743 в результаті якої виявлені похибка в роботі лічильника.

29.12.2015р. комісією відповідача було проведено засідання по розгляду акту №К028520 від 31.08.2015р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, яке оформлене протоколом №0140, відповідно якого на засіданні був присутній і уповноважений представник позивача.

На зазначеному засіданні, врахувавши висновки перевірки про непридатність лічильника, вирішили провести розрахунок по п.6.20 Правил користування електроенергією за період з дня порушення обліку зафіксованого лічильником до дня усунення порушення; яке кваліфікували як без вини, вчинене відкритим способом.

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, суди попередніх інстанцій виходили з наступного.

Частиною 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно із ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" зазначено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією, та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Пунктами 3.1 , 3.2 Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 р., розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень. Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Частиною 2 п. 3.33 Правил технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо права представництва "Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" здійснювати перевірку правильності роботи лічильника, включаючи вичитку параметрів такого засобу обліку з огляду на таке.

Відповідно до п.18 ст.1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" повірка засобів вимірювальної техніки - це сукупність операцій, що включає перевірку та маркування та/або видачу документа про повірку засобу вимірювальної техніки, які б встановлювали та підтверджували, що зазначений засіб відповідає встановленим вимогам.

Статтею 16 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" зазначено, що оцінка відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки вимогам технічних регламентів, у тому чисті первинна повірка та затвердження типу засобів вимірювальної техніки, проводиться у разі, коли це передбачено відповідними технічними регламентами. Оцінку щодо відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки вимогам технічних регламентів мають проводити виробники цих засобів, призначені органи з оцінки відповідності та інші суб'єкти, визначені у відповідних технічних регламентах або передбачених ними процедурах оцінки відповідності.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, лічильник позивача був переданий відповідачем технічному директору представництва "Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" - ОСОБА_7 на відповідальне збереження за відповідним актом передачі.

16.12.2015 р. в присутності представників позивача та відповідача була проведена повірка лічильника електричної енергії № 05025995, що оформлено протоколом № 1743, в результаті якої виявлена похибка в роботі лічильника. Форма протоколу законодавством не визначена.

З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів, що представництво "Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" було правомірно залучене відповідачем для вичитки параметрів з програми лічильника типу А1140-10-RAL-BW-4T № 05025995, що був встановлений у позивача, оскільки є виробником даного типу лічильника і саме у нього наявна технічна можливість та відповідна апаратура для проведення даного типу роботи. Відповідно, інформація надана в листі від 16.11.2015р. №31 представництва "Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" стосовно несправності лічильника є законною та обґрунтованою і тому була оцінена судами, як належний і допустимий доказ.

У відповідності до ст. 5.6.6 ДСТУ 2708:2006 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", затвердженого Наказом Днржспоживстандарту України від 03.02.2006 р. № 18 та п.16 розділу ІV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 08.02.2016 № 193 у разі якщо за результатами повірки засіб вимірювальної техніки визнають таким, що не відповідає встановленим вимогам, персонал, який виконував роботи з повірки, анулює свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки та (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах протягом одного робочого дня. Відповідно, на вимогу заявника надаються засвідчені копії Протоколу повірки.

Державним стандартом України ДСТУ 3968-200 "Метрологія тавра, повірочні та калібрувальні правила виготовлення, застосування та зберігання" визначено, що гасіння повірочних та калібрувальних тавр - це знищення малюнка.

Як зазначено в матеріалах справи, технічна перевірка розрахункового засобу обліку електричної енергії А1140-10-RAL-BW-4T серійний № 05025995, у споживача.

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" була здійснена 31.08.2015 р., а попередня 25.09.2013 р., тобто відповідачем дотриманий встановлений Правилами трирічний термін для проведення технічної перевірки.

Частиною 2 ст. 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 №1195 затверджено Порядок встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями.

Пунктом 2 ст. 16 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.07.2016 №1161 Державне підприємство "Укрметртестстандарт" уповноважений на ведення Державного Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки.

Державне підприємство "Укрметртестстандарт" вносить до Державного Реєстру, що є електронною базою даних, відомості про затверджений тип ЗВТ на підставі наданих засобами електронного зв'язку призначеним органом з оцінки відповідності, що затвердив цей тип, зокрема вид і періодичність контролю метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до п. 3 Порядоку встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями визначено встановлюються Мінекономрозвитку для забезпечення надійних результатів вимірювання протягом визначеного проміжку часу.

Так, відповідно до інформації доданої у відзиві на касаційну скаргу відповідачем від 31.10.2016 р., до Державного Реєстру (Покажчик 2013) внесено відомості, що лічильник електроенергії багатофункціональний Альфа, виготовлений третьою особою (аркуш покажчика №162). Повірка лічильника електричної енергії трифазного електронного Альфа А1140 здійснюється один раз на шість років (аркуш Покажчика №225).

Отже, відповідно до Протоколу перевірки параметризації лічильника електричної енергії №3005 від 20.08.2013 р. дата держповірки приладу обліку А1140-10-RAL-BW-4T, серійний № 05025995 ІІІ квартал 2012 р. дата наступної держповірки ІІІ квартал 2018р.

Тобто, відповідачем дотримано термін проведення повірки вищезазначеного приладу.

Пунктом 6.20 ПКЕЕ передбачено, що у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку). Про що також надані

Роз'яснення Національної комісії регулювання електроенергетики України, викладеними у Листі № 2484/11/17-18 від 17.04.2008, а саме враховуючи те, що до дня виявлення порушення розрахунки за спожиту електричну енергію проводилися відповідно до показів неправильно працюючої схеми обліку, середньодобовий обсяг споживання електричної енергії (за умови недосягнення сторонами згоди) слід визначати виходячи з середньодобового обсягу споживання наступного після відновлення обліку розрахункового періоду.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ зазначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційної інстанції вважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій щодо донарахування позивачу плати за недооблік електричної енергії за період з 21.12.2014 р. по 31.08.2015 р. у сумі 688 474,51 грн.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими до суду доказами.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу зазначено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ч. 12ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно ч.2 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Відповідно, щодо здійснення судової експертизи, позивач міг надати до суду відповідне клопотання, але останній таким правом не скористався.

Отже, в даному випадку, доводи позивача, щодо процесу здійснення перевірки лічильника параметрів з лічильника типу А1140-10-RAL-BW-4T серійний № 05025995 не є обґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що господарські суди відмовляючи в задоволенні позову позивачу з огляду на висновки досліджень про непридатність лічильника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" дійшли правомірного висновку щодо технічної перевірки правильності роботи лічильника, як такої, що була проведена без порушення процедури. Оспорюване рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К 028520 від 31.08.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом №0140 від 29.12.2015 р., було прийнято комісією Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" на підставі протоколу № 1743 від 16.12.2015 р. повірки лічильників електричної енергії, складеним ДП "Укрметртестстандарт", та листа №31 від 16.11.2015 р. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка" в особі Представництва Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельстер Метроніка".

Отже, враховуючи вищевикладене, оспорюване рішення комісії не суперечить положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 р. Національної комісії з питань регулювання енергетики України, та інших нормативно-правових актів України.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними доказами та встановленими матеріалами справи.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та досліджені докази, судова колегія вважає прийняту у справі постанову апеляційного суду, якою було залишено без змін рішення суду першої інстанції, такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підстав для її зміни чи скасування, не вбачається.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2016 р. у справі № 911/479/16 господарського суду Київської області залишити без змін.

Головуючий суддя В.Корсак

Судді: О.Сибіга

М.Данилова