ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"30" березня 2016 р. м. Київ К/800/4162/16

№ К/800/52418/15

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Конюшка К.В.

суддів: Гончар Л.Я., Донця О.Є.

за участю:

секретаря Маджар О.М.

представника позивача Сірої А.В.Р.О.

представника відповідача неприбуття

представника третьої особи неприбуття

представника Генеральної

прокуратури України Павел неприбуття О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги товариства з додатковою відповідальністю «Фірма «Рада» та Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 13 травня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2015 року

у справі № 806/5460/13-а

за позовом товариства з додатковою відповідальністю «Фірма «Рада»

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України

третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Портал»

за участю прокуратури Житомирської області

про скасування постанов та припису

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2013 року ТДВ «Фірма «Рада» звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області про визнання протиправними та скасування постанов від 18.07.2013 №70/6-Ю та №71/6-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері будівельної діяльності, скасування припису від 06.02.2013 № 04.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 13.05.2015, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.11.2015, позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано припис від 06.02.2013 № 04, постанову від 18.07.2013 № 70/6-Ю в частині накладення штрафу в сумі 61 938,00 грн. та постанову від 18.07.2013 № 71/6-Ю в частині накладення штрафу в сумі 51 615,00 грн. У решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись зі вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій, ТДВ «Фірма «Рада» та Державна архітектурно-будівельна інспекція (далі - ДАБІ) України оскаржили їх у касаційному порядку.

У своїй касаційній скарзі ТДВ «Фірма «Рада» просило скасувати вказані судові акти в частині відмови у задоволенні позову з мотивів порушення судами норм матеріального та процесуального права, прийняти у цій частині нове рішення у справі - про задоволення позову повністю.

У запереченнях на касаційну скаргу ТДВ «Фірма «Рада» ДАБІ України просило залишити таку без задоволення, як необґрунтовану.

У своїй касаційній скарзі ДАБІ України просила скасувати рішення судів попередніх інстанцій з мотивів порушення судами норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення у справі - про відмову у задоволенні позову.

Згідно з частиною другою статті 220 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи і правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційна скарга ТДВ «Фірма «Рада» підлягає задоволенню, а скарга ДАБІ України задоволенню не підлягає, з огляду на таке.

Як установлено судами попередніх інстанцій, на підставі листа прокуратури м. Житомира №7486 від 28.12.2012, наказів №32-од та №44-од, посадовими особами відповідача проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об'єктах будівництва: «Комплекс МАФ по вул. Б.Тена, 5, м. Житомира» та «Комплекс МАФ по вул. Московська, 4, м. Житомира».

За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм стандартів і правил від 06.02.2013.

Згідно з актом перевірки ТДВ «Фірма «Рада» виконані будівельні роботи з будівництва згрупованих торгівельних об'єктів (бутіків) за адресою: вул. Московська, 4 в м. Житомирі (на території входу до центрального речового ринку «Рада») у кількості 4 і 7 штук (далі - Об'єкт № 1) та по вул. Б.Тена, 5 в м. Житомирі (на території входу до центрального речового ринку «Рада» біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук (далі - Об'єкт № 2) (ІІІ категорія складності), без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та що вказані об'єкти експлуатуються без прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію, чим порушено статті 34 та 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI) та пункт 2 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок № 466).

06.02.2013 посадовими особами відповідача складено припис № 04 про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі акта перевірки відповідачем 18.07.2013 прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №70/6-Ю та №71/6-Ю, якими ТДВ «Фірма «Рада» визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених абзацом 4 пункту 4 та абзацом 4 пункту 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф на загальну суму 206 460,00 грн. (по 103 260,00 грн. кожна).

Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до Робочих проектів Об'єкт № 1 складається з двох будівель, до складу яких входить 4 згрупованих та 7 згрупованих торгівельних об'єктів (павільйонів), а Об'єкт № 2 - з двох будівель, до складу яких входить з 4 згрупованих та 5 згрупованих торгівельних об'єктів (павільйонів), при цьому площа кожного згрупованого об'єкту (будівлі) по зовнішньому контуру більше 30 квадратних метрів.

Під час перевірки проведено розкриття ґрунту для визначення фундаментів. У результаті розкриття ґрунту встановлено наявність малозаглиблених залізобетонних фундаментів, товщиною 150 мм, що відповідає проектному рішенню (вузол влаштування підлоги РП шифр 1-2012 аркуш 9 та РП шифр 2-2012-АР аркуш 7). Результати розкриття ґрунту для визначення фундаментів оформлені протоколом №1 від 5 лютого 2013 року, який підписаний без заперечень представником ТОВ «Портал» ОСОБА_3, який в судовому засіданні не заперечував цього.

Згідно з висновками експертів за результатами проведення комісійної судової будіельно-технічної експертизи від 30.08.2013 № 403/13-25/8591/13-42 та № 401/13-25/8591/13-42, Об'єкт № 2 та Об'єкт № 1 не є тимчасовими спорудами для здійснення підприємницької діяльності і є нерухомим майном, оскільки належить до земельних поліпшень, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення.

Вказані висновки узгоджуються з іншими матеріалами справи (акт перевірки), відповідно до яких Об'єкт № 1 та Об'єкт № 2 мають фундамент, кладка стін та перегородки побудовані з піноблоків, покриття суміжне з металевих та дерев'яних балок, і погоджується, що їх переміщення неможливим без їх знецінення та зміни призначення.

Також з описаних досліджень висновку експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 05.06.2014 № 05/06-14 судами попередніх інстанцій установлено, що внаслідок відмови кожної з будівель на Об'єкті №1 та Об'єкті № 2: - може мати місце небезпека для життя і здоров'я не більше 50 людей, які постійно перебувають в будівлі, від 50 до 100 людей, які періодично перебувають в будівлі, для життєдіяльності не більше 100 людей, які перебувають зовні будівлі; - обсяг можливого економічного збитку не перевищує 2000 мінімальних розмірів заробітних плат; - не буде втрат об'єктів культурної спадщини; - не буде припинення функціонування об'єктів комунікацій транспорту, зв'язку, енергетики. Вказані характеристики згідно з додатком М до ДБН А.2.2-3-2012 характеризують Об'єкт №1 та Об'єкт № 2 як об'єкти будівництва саме ІІ категорії складності.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що припис від 06.02.2013 № 04 за своєю формою не відповідає вимогам Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553) та наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240 «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (далі - Наказ № 240). Водночас, на думку судів попередніх інстанцій, орган державного архітектурно-будівельного контролю, накладаючи на позивача штраф, неправильно визначив його розмір, оскільки спірні об'єкти будівництва належать не до ІІІ, а до ІІ категорії складності, у зв'язку із чим суди дійшли висновку щодо протиправності та необхідності скасування постанови № 70/6-Ю в частині накладення штрафу в сумі 61 938,00 грн. та постанови № 71/6-Ю в частині накладення штрафу в сумі 51 615,00 грн.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України не може погодитись з остаточними висновками судів попередніх інстанцій в повній мірі з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Пунктом 15 Порядку № 553 передбачено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Наказом № 240 затверджено форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил згідно з додатком 3. Цією формою передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю в приписі повинен зазначити заходи щодо усунення порушень із визначенням терміну їх виконання.

Оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій, оспорюваний у справі припис відповідача від 06.02.2013 № 04 не відповідає вимогам чинного законодавства України, зокрема не містить заходів, які повинен вжити позивач на усунення виявлених порушень, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині скасування цього припису.

Згідно з пунктом 2 Порядку № 466 будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та подання замовником за формою згідно з додатком 1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт Держархбудінспекції або її територіальному органу (далі - Інспекція) за місцезнаходженням об'єкта будівництва - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (далі - декларація) або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об'єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Пунктом 2 частини першої статті 34 Закону № 3038-VI закріплено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Згідно з абзацами 1, 2 частини другої статті 36 Закону №3038-VI реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Відповідно до частини восьмої статті 36 Закону №3038-VI замовник, відповідно до закону, несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Частиною першою статті 39 Закону №3038-VI встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Водночас, згідно з частиною восьмою статті 39 Закону №3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється.

Частиною другою статті 2 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон № 208/94-ВР) передбачено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

- виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації:

на об'єктах I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат;

на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат;

на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат (пункт 4) ;

- експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації:

об'єктів I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат;

об'єктів II категорії складності - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат;

об'єктів III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат (пункт 6).

Як установлено судами попередніх інстанцій, декларації про початок виконання будівельних робіт і декларації про готовність об'єктів до експлуатації позивач до органу державного архітектурно-будівельного контролю не подавав.

Оспорюваними постановами про накладення штрафу від 18.07.2013 № 70/6-Ю та № 71/6-Ю на позивача накладено штрафи за порушення вимог містобудівного законодавства в частині виконання будівельних робіт без реєстрації відповідної декларації та експлуатації не прийнятих в експлуатацію об'єктів будівництва саме ІІІ категорії складності.

відповідно до пункту 4.7 державних будівельних норм А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва згідно з додатком М. Клас наслідків (відповідальності) встановлюється згідно з ДБН В.1.2-14. Методика визначення класу наслідків (відповідальності) будинків, будівель, споруд, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури та його використання з метою визначення категорії складності об'єкта будівництва встановлюється ДСТУ-Н Б В.1.2-ХХ).

Відповідно до додатку М до ДБН А.2.2-3-2012, для об'єкту будівництва, до складу якого входить декілька окремих будинків, будівель або споруд (комплекс), категорія складності визначається окремо для кожного будинку, будівлі, споруди (підпункт 1 пункту М.2).

Виходячи з характеристик спірних об'єктів будівництва, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо їх віднесення саме до ІІ категорії складності.

Зважаючи на встановлення порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, проте оскільки ці порушення передбачаються застосування штрафних санкцій у розмірі меншому, ніж установлено оспорюваними постановами від 18.07.2013 № 70/6-Ю та № 71/6-Ю, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про можливість часткового скасування цих рішень суб'єкта владних повноважень з визначенням сум штрафних санкцій, які підлягають застосуванню до позивача за допущення виявлених порушень.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною третьою статті 2 КАС України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Таким чином, оскільки відповідач неправомірно прийняв спірні постанови від 18.07.2013 № 70/6-Ю та № 71/6-Ю на підставі абзацу 4 пункту 4 та абзацу 4 пункту 6 частини другої статті 2 Закону № 208/94-ВР, то такі рішення підлягають скасуванню повністю.

Зважаючи на викладене, доводи касаційної скарги ТДВ «Фірма «Рада» підтверджуються установленими обставинами справи та частково заслуговують на увагу, у зв'язку з чим оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню в частині відмови у позові з постановленням у цій частині нового рішення - про задоволення позову.

Водночас, доводи касаційної скарги ДАБІ України спростовуються установленими обставинами справи та не заслуговують на увагу, а тому ця скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини першої статті 229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись статтями 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю «Фірма «Рада» задовольнити.

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 13 травня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2015 року в цій справі в частині відмови у задоволенні позову скасувати.

Ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову повністю.

Визнати протиправними та скасувати повністю прийняті Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області постанови про накладення штрафу від 18 липня 2013 року № 70/6-Ю та № 71/6-Ю.

У решті рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України у строк та у порядку, визначеними статтями 237 - 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий

(підпис)

К.В. Конюшко

Судді

(підпис)

Л.Я. Гончар

(підпис)

О.Є. Донець

Згідно з оригіналом помічник судді М.Р. Мергель