ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"27" жовтня 2015 р. м. Київ К/800/15644/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - судді суддівТракало В.В., Іваненко Я.Л., Мойсюка М.І.,

секретар Буденко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касасаційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_4 до прокуратури Одеської області, третя особа ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

У жовтні 2014 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом до відповідача. Просив визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 2212к від 19 вересня 2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4., поновити ОСОБА_4 на посаді прокурора прокуратури в органах прокуратури Одеської області з дати звільнення, тобто з 19 вересня 2014 року, стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилався на те, що вказаний наказ та звільнення із займаної посади є незаконними, оскільки вчинення проступку, який порочить честь працівника прокуратури, не допускав, недостовірних даних при прийнятті на роботу до органів прокуратури не надавав.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2015 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 відмовлено.

У касаційній скарзі ставиться питання про скасування судових рішень з підстав порушення норм матеріального та процесуального права з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 7 вересня 2012 року наказом прокурора Одеської області після проведення спеціальної перевірки та проходження співбесіди ОСОБА_4 призначено стажистом на посаду прокурора прокуратури Любашівського району Одеської області. 17 липня 2013 року атестовано на вказану посаду як такого, що достроково виконав план стажування. 14 серпня 2013 року ОСОБА_4 прийняв Присягу працівника прокуратури. Наказом прокурора Одеської області від 4 липня 2014 року ОСОБА_4 призначено на посаду старшого прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси на період відпустки по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку ОСОБА_5, а наказом від 21 липня 2014 року - продовжено строковий трудовий договір до 20 липня 2015 року.

19 вересня 2014 року наказом прокурора Одеської області № 2212к про притягнення до дисциплінарної відповідальності на підставі ч.1 ст. 8, п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. ст. 46, 46-2 Закону України «Про прокуратуру» за скоєння вчинку, який порочить працівника прокуратури, старшого прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси юриста 3 класу ОСОБА_4 звільнено з посади та з органів прокуратури Одеської області.

Підставою для звільнення стали матеріали перевірки, якою встановлено, що 17 грудня 2011 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідчим СВ Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України. Того ж дня ОСОБА_4 було затримано в порядку статті 115 КПК України (в редакції 1960 року), доставлено до ізолятора тимчасового тримання, де він знаходився до 26 грудня 2011 року. Постановою слідчого СВ Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області від 14 березня 2012 року кримінальне переслідування відносно ОСОБА_4 закрите на підставі п.2 ст. 6 КПК Ураїни за відсутністю в його діяннях складу злочину. При працевлаштуванні у липні 2012 року до органів прокуратури позивач не повідомив про вказані обставини, зазначив в автобіографії, що під судом і слідством не перебував, чим проявив нещирість. Відповідачу про вказані обставини стало відомо у вересні 2014 року при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження №1201317047004384, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 липня 2013 року.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що порушення відносно ОСОБА_4 кримінальної справи та приховування ним при заповненні автобіографії при прийомі на роботу цих відомостей, не є прикладом безумовного дотримання вимог законів і високоморальних принципів, а навпаки, є фактом доведеності вчинення ОСОБА_4 проступку, який порочить його як працівника прокуратури. Протиправність прийнятого відповідачем рішення позивач не довів.

Проте повністю погодитися з такими висновками судів не можна.

Згідно ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Однак, зазначені судові рішення не можна визнати такими, що ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Отже, як встановлено судами, предметом даного спору є вимоги щодо правомірності наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення працівника прокуратури, тобто звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проходження публічної служби, організація та порядок діяльності органів прокуратури визначаються спеціальним Законом України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року 1789-ХІІ (далі - Закон № 1789-ХІІ), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року та іншими нормативними актами.

Підстави для звільнення працівників прокуратури передбачені ст.46-2 Закону № 1789-ХІІ.

Згідно вказаної норми закону прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також у випадках:

1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються Законом;

2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття;

3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них;

4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді;

5) припинення громадянства України;

6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Вимоги до осіб, які призначаються на посади прокурорів і слідчих, передбачені ст.46 Закону № 1789-ХІІ.

За змістом ст.46 цього Закону, зокрема, не може бути прийнята на посаду прокурора або слідчого прокуратури особа, яка має не погашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення.

Згідно ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Винесення виправдувального вироку, повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, скасування запобіжного заходу та інших процесуальних рішень тягне за собою дисциплінарну відповідальність прокурорів і слідчих, якщо ними в процесі слідства були допущені недбалість або несумлінність.

Статтею 9 цього статуту визначено, що дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом ст.11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Отже, із системного аналізу вищенаведеного законодавства вбачається, що ним регулюються умови звільнення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника прокуратури саме за вчинення цією особою проступку під час проходження служби в прокуратурі.

Проте судами попередніх інстанцій встановлено, що наказ відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення з органів прокуратури мотивовано вчиненням ним проступку не під час проходження служби в прокуратурі, а до прийняття на службу в органи прокуратури, та проявлену нещирість при заповненні автобіографії при прийнятті на роботу.

За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків, що наказ відповідача про звільнення позивача саме із зазначених підстав, жодна з яких не ґрунтується на вимогах ст. ст. 46, 46-2 Закону № 1789-ХІІ та ст. ст. 8, 9, 11, Дисциплінарного статуту прокуратури України, прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

До того ж, суди не врахували, що згідно ч.1 ст.12 вказаного статуту дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.

Тобто, навіть за умови доведеності факту вчинення позивачем як працівником прокуратури дисциплінарного проступку, оскаржуваний наказ відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення винесено після спливу встановленого ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту прокуратури України річного строку. Застосування ж ч.5 вказаної статті можливе лише у разі доведеності вчинення працівником прокуратури діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Не можна погодитися і з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність відповідачем порушення позивачем при прийнятті на роботу в органи прокуратури ст.46 Закону № 1789-ХІІ, яка, зокрема, передбачає неможливість прийняття на роботу особи, яка має не погашену або не зняту судимість за вчинення злочину. Суди встановили, що до прийняття на роботу в органи прокуратури кримінальне переслідування відносно позивача закрите за відсутністю в його діяннях складу злочину (п.2 ст.6 КПК України), постанова про притягнення його до кримінальної відповідальності в якості обвинуваченого не виносилася.

Враховуючи викладене рішення судів першої та апеляційної інстанцій не можна визнати такими, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Згідно ст. 229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

За таких обставин, коли суди першої та апеляційної інстанцій повно і правильно встановили обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_4 в частині визнання незаконним та скасування наказу прокурора Одеської області № 2212к від 19 вересня 2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, яким ОСОБА_4 звільнено із займаної посади та органів прокуратури, та в частині поновлення його на роботі в органах прокуратури.

Разом з тим, позовні вимоги ОСОБА_4 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не можуть бути вирішені судом касаційної інстанції, який відповідно до вимог ч. 1 ст. 220 КАС України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В порушення вимог ст.159 КАС України судами першої та апеляційної інстанцій не встановлені обставини щодо розміру заробітної плати позивача, що є обов'язковим для розгляду позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначені обставин мають істотне значення для вирішення спору в цій частині позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 227 цього Кодексу підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, коли судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вищенаведених норм процесуального права, зокрема ст.159 КАС України, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню на підставі ч. 2 ст. 227 КАС України з направленням справи у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2015 року скасуватиу.

Ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_4 до прокуратури Одеської області, третя особа ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді.

Скасувати наказ прокурора Одеської області № 2212к від 19 вересня 2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4.

Поновити ОСОБА_4 на посаді прокурора прокуратури Одеської області з 19 вересня 2014 року.

Справу в частині позовних вимог ОСОБА_4 до прокуратури Одеської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий: Судді: В.В. Тракало Я.Л. Іваненко М.І. Мойсюк