ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2015 року м. Київ К/800/21836/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - судді Ліпського Д.В.,

суддів: Головчук С.В.,

Стародуба О.П.,

секретар Музичка Н.В.,

за участю представника відповідача - Петренка М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Служби зовнішньої розвідки України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2012 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Служби зовнішньої розвідки України у якому просив:

- скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 серпня 2011 року №568 про пониження у посаді;

- скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України від 22 серпня 2011 року №614 про призначення на посаду помічника начальника напрямку 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України звільнивши з посади заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України;

- скасувати розпорядження начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України підполковника Даскалюка С.М. від 05 грудня 2011 року №8/11-3150 про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани;

- скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 грудня 2011 року №905-ос та від 28 грудня 2011 року №988-ос, в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України поновити його на займану, або рівнозначну займаній, посаду з 22 серпня 2011 року з виплатою належної йому різниці грошового забезпечення;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України зарахувати його до розпорядження голови Служби зовнішньої розвідки України до моменту призначення на рівноцінну вакантну посаду у службі зовнішньої розвідки України;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України присвоїти йому чергове військове звання «підполковник»;

- зобов'язати голову Служби зовнішньої розвідки України надати йому, з дня вступу в законну силу рішення, відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку.

05 березня 2012 року позивач збільшив (доповнив) позовні вимоги та просив: скасувати накладене на нього Першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України дисциплінарне стягнення «сувора догана» як незаконне; стягнути з Служби зовнішньої розвідки України середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 04 лютого 2012 року по 02 березня 2012 року, у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки; зобов'язати Голову Служби зовнішньої розвідки України поновити його на військовій службі у Службі зовнішньої розвідки України з 04 лютого 2012 року та зарахувати його до розпорядження Служби зовнішньої розвідки України до моменту призначення на відповідну рівноцінну вакантну посаду у Службу зовнішньої розвідки України.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2014 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2015 року апеляційну скаргу позивача задоволено частково. Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2014 року скасовано та прийнято нову про часткове задоволення позовних вимог. Скасовано накази Голови Служби зовнішньої розвідки України № 568-ос від 02 серпня 2011 року, № 614-ос від 22 серпня 2011 року (у частині звільнення майора ОСОБА_3 з посади заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України), № 905-ос від 02 грудня 2011 року (у частині накладення на майора ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю), № 988-ос від 28 грудня 2011 року та розпорядження начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України № 8/11-3150 від 05 грудня 2011 року. Поновлено ОСОБА_3 на військовій службі у Службі зовнішньої розвідки України з 04 лютого 2012 року на посаді заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України або рівнозначній посаді. Стягнуто з Служби зовнішньої розвідки України кошти на користь ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу за 1 рік в сумі 61095 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі судове рішення першої інстанції.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених ст. 220 КАС України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що позивач проходив службу на посаді заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України. Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 серпня 2011 року № 568-ос за результатами службового розслідування, проведеного відповідно до наказу Голови Служби зовнішньої розвідки України від 20 квітня 2011 року, за введення в оману керівництва Служби зовнішньої розвідки України при отриманні дозволу на поїздку за кордон, на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді пониження в посаді.

Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 22 серпня 2011 року № 614-о/с позивача звільнено з посади заступника начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України та призначено помічником начальника напрямку цього ж відділу.

Рішенням начальника 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України від 21 листопада 2011 року за відсутність на робочому місці без поважних причин, систематичне невиконання вказівок та письмових резолюцій керівника підрозділу на позивача накладено дисциплінарне стягнення - догану, яке оголошено йому 05 грудня 2011 року.

Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 02 грудня 2011 року № 905-ос за порушення військової дисципліни, зокрема, систематичне ухилення від виконання своїх функціональних обов'язків та планових заходів, передбачених річним планом підрозділу на 2011 рік, незадовільні показники службової діяльності протягом поточного року, цілковите відсторонення від участі у службових нарадах особового складу підрозділу, відсутність на службі без поважних причин, невиконання протягом тривалого часу службових обов'язків на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом голови Служби зовнішньої розвідки України від 28 грудня 2011 року № 988-ос позивача звільнено з військової служби в запас Служби безпеки України за підпунктом «д» пункту 66 (за службовою невідповідністю) та виключено його зі списків особового складу з урахуванням 32 днів щорічної відпустки з 03 лютого 2012 року.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зробив висновок про те, що відповідач накладаючи на позивача дисциплінарні стягнення та звільняючи з військової служби діяв на підставі та у межах повноважень і у спосіб, які передбаченні чинним законодавством

Скасовуючи судове рішення першої інстанції та частково задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції встановив, що планові завдання не виконувалися позивачем у зв'язку з тривалим перебуванням у стані непрацездатності, у зв'язку з хворобами. Крім того, відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування.

Порядок проходження у Службі зовнішньої розвідки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби визначено Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України.

Підпунктом «д» пункту 66 Положення передбачено, що особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби в запас за службовою невідповідністю.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Зокрема, статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Судами встановлено, що підставою накладення дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді став факт порушення військової дисципліни, а саме, введення в оману керівництва Служби зовнішньої розвідки України при отриманні дозволу на поїздку за кордон, проведення зустрічі з агентом-іноземцем без відповідного дозволу безпосереднього начальника та порушення порядку ведення агентурних справ, неналежного виконання службових обов'язків, невиконання вказівок начальника підрозділу та самоусунення від виконання своїх посадових обов'язків. Накладенню даного стягнення передувало службове розслідування.

Пунктом 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Відповідно до пункту 10 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення. У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, яка призначила службове розслідування, але не більш як на один місяць. Початок службового розслідування визначається датою підписання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження посадовою особою, яка його призначила, висновку за результатами службового розслідування.

Пунктом 11 зазначеної інструкції передбачено, що термін проведення службового розслідування не включає час перебування військовослужбовця, стосовно якого воно проводиться, у відпустці, службовому відрядженні або на лікуванні.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що службове розслідування за фактом порушення військової дисципліни призначено наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 20 квітня 2011 року № 106/дск, висновок за результатами службового розслідування затверджено Головою Служби зовнішньої розвідки України 05 липня 2011 року за р.н. №11/1/4139 від 05 липня 2011 року. У період з 03 квітня 2011 року по 23 квітня 2011 року та з 26 квітня 2011 року по 20 травня 2011 року позивач перебував на лікарняному.

Що стосується продовження строку службового розслідування судом апеляційної інстанції встановлено, що рапорт 1 інспекції Організаційно-інспекторського управління СЗР України про продовження службового розслідування зареєстрований 06 червня 2011 року, тоді як штамп про реєстрацію на цьому документі проставлений за липень 2011 року, а номер його реєстрації свідчить про те, що він був підготовлений після завершення службового розслідування та реєстрації висновку за його результатами. Інші документи, які б свідчили про правомірність продовження термінів службового розслідування, відповідач не надав.

Дані обставини свідчать про порушення відповідачем строку проведення службового розслідування.

Пунктом 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після завершення службового розслідування голова СЗР України не провів бесіди з позивачем, а делегував її проведення начальнику 2 управління СЗРУ, що, за його словами, було зроблено. Однак докази на підтвердження проведення бесіди з відповідачем начальником 2 управління СЗР України у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, дисциплінарне стягнення у вигляді пониження у посаді за порушення військової дисципліни накладено з порушенням порядку встановленого Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі зовнішньої розвідки України.

05 грудня 2011 року начальником 11 відділу 2 управління Служби зовнішньої розвідки України підполковником Даскалюком С.М. видано розпорядження №8/11-3150 про накладення на ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Відповідно до даного розпорядження порушення військової дисципліни позивача призвело до систематичної відсутності на робочому місці без поважних причин, систематичного невиконання вказівок та письмових резолюцій керівника підрозділу.

Як видно зі змісту наказу Голови Служби зовнішньої розвідки України №905-ос від 02 грудня 2011 року дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю накладено на позивача за систематичне ухилення від виконання своїх функціональних обов'язків та планових заходів, передбачених річним планом підрозділу на 2011 рік, незадовільні показники в оперативно-службовій діяльності протягом поточного року, цілковите відсторонення від участі у службових нарадах оперативного складу розвідувального підрозділу регіонального дислокування, відсутність на службі без поважних причин, не здійснення протягом тривалого часу керівництва діяльністю осіб з числа громадян України та іноземців, яких залучено до конфіденційного співробітництва з розвідкою.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач протягом 2011 року тривалий час (90 днів) перебував в стані непрацездатності. Крім того, незадовільний стан здоров'я за вказаний період підтверджено випискою з історії хвороб стаціонарного хворого, медичними довідками, записами у медичній карті та листами непрацездатності. Надані відповідачем роздруківки чергової служби УСБУ в Закарпатський області про вхід та вихід ОСОБА_3 з адміністративної будівлі, де знаходиться 11 відділ 2 управління СЗР України, за період з 1 вересня по 25 жовтня 2011 року не можна вважати підтвердженням факту систематичного неприбуття позивачем на службу (залишення місця служби без поважних причин), оскільки жодних письмових пояснень з цього приводу у нього не відбиралося, службових розслідувань не проводилося.

Отже, вказані відповідачем підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 є необґрунтованими, оскільки позивач з поважних причин не виконував свої функціональні обов'язки.

Крім того, відповідно до пункту 91 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Зі змісту розпорядження та наказу про накладення на позивача дисциплінарних стягнень видно що підставою їх видачі стало, зокрема, систематична відсутність на робочому місці без поважних причин, систематичне ухилення від виконання своїх функціональних обов'язків та планових заходів, передбачених річним планом підрозділу на 2011 рік.

Таким чином, даючи оцінку розпорядженню про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани та наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, судом апеляційної інстанції зроблено обґрунтований висновок про їх незаконність.

Відповідно до пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Встановивши факт незаконного звільнення, судом апеляційної інстанції прийнято обґрунтоване рішення про поновлення позивача на попередній посаді, та стягнення грошового забезпечення за час виникнення вимушеного прогулу.

Однак, судом апеляційної інстанції помилково у резолютивній частині рішення зазначено про можливість поновлення позивача на рівнозначній посаді, так як даний спосіб захисту прав особи не передбачений пунктом 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у зв'язку з чим слова «або рівнозначній посаді» підлягають виключенню.

Відповідно до статті 225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині.

Керуючись ст.ст. 160, 220, 221, 223, 225, 230, 232 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Касаційну скаргу Служби зовнішньої розвідки України задовольнити частково.

Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2015 року - змінити, виключивши з 4 абзацу резолютивної частини постанови слова: «або рівнозначної посади».

В решті постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та зобов'язання вчинити дії залишити без змін.

Постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий: Д.В. Ліпський

Судді: С.В. Головчук

О.П. Стародуб