Постанова

Іменем України

12 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 336/7371/19

провадження № 61-8391св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом)- ОСОБА_1 ,

відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз»,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на постанову Запорізького апеляційного суду від 05 липня 2022 року у складі колегії суддів: Крилової О. В., Бєлки В. Ю., Онищенко Е. А.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі - АТ «Запоріжгаз») про захист прав споживача.

На обґрунтування позову зазначав, що 07 травня 2019 року під час проведення контрольного огляду лічильника газу у його житловому будинку працівники

АТ «Запоріжгаз» склали акт про порушення № 0600230419, згідно з яким встановлено: «знята охоронна пломба № С25440861, проведено встановлення охоронної пломби № С48673206 в місці приєднання лічильника газу № 1939552 до ГРМ, та/або охоронною пломбою «Бар`єр» № 8542839, В12427759, В12427758. Переопломбування проведено у зв`язку з: пошкоджено стрічка-бар`єр та пломби повірника, обстежено г/пр.».

ОСОБА_1 вказував, що він у акті про порушення № 0600230419 виклав заперечення щодо його вини у вказаному порушенні, оскільки, на думку позивача, стрічка бар`єр є ціла і неушкоджена, та могла відірватися внаслідок перепаду температур при постійно відчиненому вікні в котельній.

Крім того, у акті експертизи лічильника газу від 29 травня 2019 року № 0454 встановлено факт механічного пошкодження, а саме: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, у вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу, проте, на думку позивача, враховуючи, що зазначений патрубок знаходиться в середині лічильника, даним актом не встановлено та не доведено, які саме фактори (дії) призвели до такого пошкодження лічильника. Будь-якого іншого експертного дослідження щодо можливості проникнення всередину лічильника, встановлення наявності чи відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника не проводилось.

Позивач зазначав, що встановлення лише факту пошкодження вихідного патрубка, який знаходиться всередині лічильника, без доведення винних дій споживача природного газу, не може бути підставою для покладення на нього цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків. Пошкодження патрубка лічильника шляхом термічного прожигу неможливо здійснити на місці його кріплення в будинку, а лише при знятті лічильника з його постійного місця з порушенням пломб на штуцерах, якими він закріплений, що на думку ОСОБА_1 , фактично виключає його зняття для термічного втручання у побутових умовах.

На переконання позивача, акт про порушення від 07 травня 2019 року

№ 0600230419 не відповідає вимогам закону і формі, передбаченій в додатку

16 Кодексу газорозподільних систем. Крім того, 12 листопада 2019 року відповідач припинив газопостачання до будинку ОСОБА_1 в односторонньому порядку, не направи на адресу позивача попередження про таке припинення.

ОСОБА_1 просив:

визнати незаконними дії АТ «Запоріжгаз» щодо перерахунку (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 07 травня 2018 року до 06 травня 2019 року на суму 528 228,37 грн на підставі акта про порушення від 07 травня 2019 року № 0600230419, а саме: пункту 1 глави 2 розділу ХІ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів;

визнати недійсним акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості (без номеру і дати) на суму 528 228,37 грн до споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_1 ;

скасувати акт експертизи лічильника газу від 29 травня 2019 року № 0454

як безпідставно складений;

зобов`язати АТ «Запоріжгаз» встановити в будинку за адресою:

АДРЕСА_1 новий побутовий лічильник газу.

Надалі ОСОБА_1 уточнив та доповним позовні вимоги.

Збільшення позовних вимог позивач мотивував тим, що акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки не складався, а оформлення протоколу про направлення ЗВТ на експертизу жодним нормативним документом не передбачено. В акті про порушення не зазначено детальний вид порушення, його обставини та суть,

у чому полягає несанкціоноване втручання та ідентифікаційні дані лічильника. Актом експертизи лічильника не встановлено та не доведено, які саме фактори (дії) призвели до такого пошкодження лічильника, і як це впливає на показники лічильника, враховуючи, що це вихідний патрубок, а не вхідний.

Позивач вважав, що не зазначення відповідачем про пошкодження пломби

№ С25440861 на штуцерах, якою лічильник опломбовано на місці кріплення

в котельній, фактично виключає його зняття для термічного втручання

у побутових умовах. Це, на думку позивача, також виключає його відповідальність.

Крім того, позивач зазначав, що в розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу відповідач спотворив вихідні дані щодо ціни природного газу, через що розрахунок заборгованості є недостовірним. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення були присутні виключно представники оператора ГРМ, що свідчить про його односторонність. Також, відповідачем порушено вимоги Кодексу ГРС, а саме: не попереджено позивача про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду та у визначений зі споживачем час. Зазначені порушення призвели до порушення нормальної життєдіяльності позивача. Крім того, ЗВТ позивача без погодження з ним був встановлений на паркані його домоволодіння.

ОСОБА_1 , з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «Запоріжгаз» від

07 червня 2019 року та від 05 червня 2020 року;

визнати незаконними дії відповідача щодо нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на суму 528 228,37 грн та на суму 99 897,39 грн;

визнати незаконними дії оператора ГРМ з припинення (обмеження) розподілу природного газу та відключення побутових газових приладів від

12 листопада 2019 року, 04 грудня 2019 року, 02 березня 2020 року;

визнати незаконними дії АТ «Запоріжгаз» щодо встановлення 04 грудня

2019 року засобу вимірювальної техніки на паркані будинку позивача та зобов`язати демонтувати вказаний ЗВТ в 5-денний строк;

стягнути з АТ «Запоріжгаз» на його користь моральну шкоду в розмірі 30 000,00 грн.

У грудні 2019 року АТ «Запоріжгаз» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу.

Зустрічний позов мотивований тим, що 07 травня 2019 року за адресою:

АДРЕСА_1 працівники АТ «Запоріжгаз» виявили порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) та порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За наслідками огляду було складено акт про порушення № 0600280419. Зазначений акт підписаний споживачем без застережень та зауважень.

З метою підтвердження факту роботи засобу вимірювальної техніки

у позаштатному режимі, 24 травня 2019 року лічильник у присутності ОСОБА_1 демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 24 травня 2019 року № 002022.

29 травня 2019 року в спеціально обладнаному приміщенні Управління метрології АТ «Запоріжгаз» державним повірником ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації» було проведено експертизу побутового газового лічильника Самгаз G-10 RS/6 № 1939552. Комісія по проведенню експертизи лічильника газу дійшла висновків: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Механічне пошкодження цілісності повірочних пломб, встановлених на лічильнику - повірочні пломби мають ознаки склеювання - на пломбах присутні сліди клею. Посадкові місця для встановлення повірочних пломб на відліковому механізмі пошкоджені та мають сліди клею. Захисна пломба «Бар`єр» № 8542839 пошкоджена. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань лічильника при фактичній втраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні».

У зв`язку з виявленим порушенням відповідно пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС відповідачем здійснено розрахунок об`єму необлікованого природного газу за зазначеною адресою та нараховано за граничними об`ємами за період

з 07 травня 2018 року до 06 травня 2019 року з урахуванням всіх газових приладів і пристроїв споживача, опалювальної площі та кількості зареєстрованих осіб.

Посилаючись на вказане АТ «Запоріжгаз» просило стягнути з ОСОБА_1 вартість донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 528 228,37 грн та стягнути судові витрати.

Згодом зустрічні позовні вимоги АТ «Запоріжгаз» були уточнені.

Уточнену зустрічну позовну заяву АТ «Запоріжгаз» мотивувало тим, що

02 березня 2020 року оператором ГРМ при обстеженні ЗВТ позивача складено акт про порушення № 0600230419, яким зафіксовано несанкціоноване відновлення газопостачання, а саме: пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено охоронну пломбу № 48523002, якою був опломбований раніше кран вводу у перекритому положенні; кран вводу знаходиться у відкритому положенні; газ надходить на газові прилади, про що свідчить збільшення показів лічильника газу ВКG-10т № 35242126. Покази лічильника газу на дату складання акту - 000009,4 м3. Акт про порушення від 02 березня 2020 року № 0600230419 підписано двома представниками оператора ГРМ та головним спеціалістом відділу житлово-комунального господарства ОСОБА_3 ОСОБА_1 від підпису відмовився, у зв`язку із чим оператором ГРМ здійснено фотофіксація.

Розгляд акта про порушення від 02 березня 2020 року

№ 0600230419 було відкладено на 05 червня 2020 року у зв`язку із запровадженим в Україні карантином та з метою належного повідомлення позивача про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акта про порушення, залучення до засідання цієї комісії представника ОСОБА_1

05 червня 2020 року на засіданні комісії оператора ГРМ розглянуто акт про порушення від 02 березня 2020 року № 0600230419 в присутності адвоката ОСОБА_1. Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз» від 05 червня 2020 року № 715 акт про порушення від 02 березня 2020 року № 0600230419 задоволено, вид порушення відповідно до норм Кодексу ГРС: несанкціоноване відновлення газоспоживання.

АТ «Запоріжгаз», з урахуванням уточнених позовних вимог, просило стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Запоріжгаз» вартість донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 628 125,74 грн

Протокольною ухвалою Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від

02 березня 2020 року зустрічну позовну заяву АТ «Запоріжгаз» прийнято до провадження та об`єднано в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 21 вересня

2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Запоріжгаз» про захист прав споживача відмовлено.

Зустрічний позов АТ «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу задоволено.

Стягнено з ОСОБА_1 на користь АТ «Запоріжгаз» вартість донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 628 125,74 грн та судові витрати у сумі 10 382,39 грн.

Суд першої інстанції виходив з того, що:

акт про порушення від 07 травня 2019 року № 0600230419 відповідає усім вимогам, передбаченим главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо порядку оформлення таких актів, то він є належним доказом, який підтверджує вчинення порушень, зафіксованих у ньому;

проведення демонтажу працівниками АТ «Запоріжгаз» і направлення ЗВТ на експертизу узгоджується з нормами Кодексу ГРС. Під час вчинення працівниками АТ «Запоріжгаз» відповідних дій заперечень чи зауважень у споживача

ОСОБА_1 не було, про що свідчить зміст відповідних актів та протоколів;

за результатом проведення експертизи встановлено, що побутовий лічильник газу споживача працював некоректно, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковувалась (при мінімальних витратах суматор не рухається). Позивач в позасудовому порядку результати експертизи лічильника газу Самгаз G-10 RS/6 № 1939552 та результати його повірки не оскаржував. Під час розгляду справи позивач клопотання про призначення судової трасологічної та метрологічної експертизи вказаного лічильника газу не заявляв. Таким чином, ОСОБА_1 не спростував доводи АТ «Запоріжгаз» щодо несанкціонованого втручання в лічильник газу Самгаз G-10 RS/6 № 1939552;

доводи ОСОБА_1 про те, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника відбулося не з його вини, оскільки пломби цілі, тому він не повинен нести відповідальність, не узгоджуються з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС. За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені;

оскільки споживач не сплатив необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) та його вартість у сумі 528 228,37 грн, на його адресу було надіслано повідомлення про припинення розподілу природного газу від 15 серпня 2019 року. 12 листопада 2019 року розподіл природного газу ОСОБА_1 припинено, про що складено акт про припинення газопостачання. Вказане спростовує доводи ОСОБА_1 про те, що йому не надсилалось повідомлення про припинення розподілу природного газу;

дії АТ «Запоріжгаз» щодо припинення розподілу природного газу 04 грудня 2019 року до будинку за адресою: АДРЕСА_1 є правомірними;

посилання ОСОБА_1 на неправомірне встановлення працівниками АТ «Запоріжгаз» лічильника газу на паркані його домоволодіння без узгодження з ним є безпідставними. 04 грудня 2019 року оператор ГРМ відповідно до ескізу на перенесення газового лічильника, затвердженого АТ «Запоріжгаз» та за його ініціативою, позивачу було встановлено комерційний вузол обліку газу межі балансової належності між споживачем та оператором ГРМ. Оскільки виконавче-технічна документація на систему газопостачання домоволодіння позивача не здана, тому пуск газу 04 грудня 2019 року АТ «Запоріжгаз» не здійснено. При цьому відповідач вчиняв дії, які оспорює позивач, з метою виконання суспільно важливої функції по усуненню можливих аварійних ситуацій в мережах газопостачання, виникнення яких може завдати непоправної шкоди життю, здоров`ю та майну громадян. Отже, дії АТ «Запоріжгаз» узгоджуються з нормами законодавства, тому суд першої інстанції зробив висновок про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1

оскільки основні позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають, то похідна вимога про стягнення моральної шкоди також є безпідставною;

розрахунок об`єму необлікованого природного газу нараховано за граничними об`ємами за період з 07 травня 2018 року до 06 травня 2019 року з урахуванням всіх газових приладів і пристроїв споживача. Акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості та рахунок на сплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості в сумі 528 228,37 грн надсилались споживачу з супровідним листом від 10 липня

2019 року № 690032-СЛ-9607-0719 та отримані ним 19 липня 2019 року. Таким чином, дії АТ «Запоріжгаз» щодо нарахування за актом-розрахунком ОСОБА_1 боргу в розмірі 528 228,37 грн, у зв`язку з виявленням несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу відповідають вимогам закону та вчинені відповідно до норм Кодексу ГРС, оскільки належний позивачу лічильник газу має ознаки несанкціонованого втручання, тому відсутні підстави для визнання вказаних дій відповідача неправомірними. Сума заборгованості нарахована за 12 місяців, що не суперечить пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

02 березня 2020 року оператором ГРМ при обстеженні ЗВТ споживача складено акт про порушення № 0600230419, яким зафіксовано несанкціоноване відновлення газопостачання. Розгляд вказаного акта про порушення здійснено на засіданні комісії оператора ГРМ відповідно до норм законодавства;

за виявлене порушення (про несанкціонований відбір газу) згідно пункту 2 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ позивачу за актом-розрахунком нараховано за граничними об`ємами за період з 05 грудня 2019 року до 01 березня 2020 року з урахуванням підключених газових приладів суму необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 99 897,37 грн. Зазначений вище розрахунок здійснено за цінами закупівлі природного газу протягом періоду споживання необлікованого природного газу відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Контррозрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ОСОБА_1 до суду не надав.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Запорізького апеляційного суду від 05 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 21 вересня

2021 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до

АТ «Запоріжгаз» про захист прав споживача та зустрічний позов

АТ «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму природного газу залишено без задоволення.

При вирішенні справи в частині вимог за зустрічним позовом апеляційний суд виходив з того, що:

у цій справі встановлено факт механічного пошкодження, а саме: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, у вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу, зазначений патрубок знаходиться в середині лічильника, а відтак даним актом не встановлено та не доведено, які саме фактори (дії) споживача призвели до такого пошкодження лічильника. Допитаний у суді як першої, так і апеляційної інстанції спеціаліст, який є фахівцем в галузі трасології з правом проведення трасологічних експертиз в тому числі за спеціальністю «дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів» тощо, зазначив, що для здійснення такого прожигу необхідно демонтувати лічильник, виконати численні дії, пов`язані з роз`єднанням трубопроводу та демонтажем його складових. До того ж такий демонтаж можливий лише з пошкодженням пломб на штуцерах в місці кріплення, але в акті не зазначено жодних відомостей щодо наявності або відсутності таких пломб. Тому апеляційний суд вважав недоведеним той факт, що такі дії були вчинені саме споживачем, та не доведено, що такий прожиг не існував до монтажу лічильника працівниками газопостачальника. Отже для покладення на відповідача відповідальності за позаштатний режим лічильника необхідно довести або його вину у пошкодженні лічильника або ту обставину, що він сам виявив пошкодження та був про них обізнаний;

позивач хоча і послався на те, що пошкоджені пломби повірника, проте у висновку експертизи лічильника зазначено про пошкодження пломб повірника, яке полягає у тому, що на них містяться сліди клею. Водночас жодними доказами не встановлено, що наявність слідів клею свідчить про протиправні дії споживача, а не є порушенням правил пломбування. У акті про порушення не зазначено в чому полягає пошкодження, як і не зазначено про це в експертному акті. Газопостачальником не спростовані доводи споживача про те що пошкодження захисної стрічки не було, вона була ціла, лише відклеїлась від лічильника внаслідок факторів зовнішнього впливу. Ту обставину, що лічильник мав непошкоджену стрічку бар`єр, яка відклеїлася, сторони не заперечують, а спеціаліст зазначив, що таке відклеювання могло бути наслідком дії зовнішніх факторів, а відтак неможливо стверджувати, що таке відклеювання було здійснене споживачем;

суд першої інстанції вважав, що акт про порушення відповідає усім вимогам, передбаченим главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо порядку оформлення таких актів, відтак, є належним доказом, який підтверджує вчинення порушень, зафіксованих у ньому. Натомість у цьому акті не зазначено, яке пошкодження мала захисна смуга, як і не зазначено, яке пошкодження мали пломби повірника та суматор у місці встановлення цих пломб;

під час розгляду справи АТ «Запоріжгаз» не доведено, що споживачем були вчинені будь-які дії, спрямовані на досягнення мети - некоректної роботи лічильника, тобто його роботи у позаштатному режимі.

При вирішенні вимог первісного позову апеляційний суд вказав, що:

04 грудня 2019 року були відключені від газопостачання кран пуску на котел BOSCH, кран пуску на демонтований котел КЧМ та домоволодіння споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином, припинення газопостачання відбулося за інших обставин, не пов`язаних з наявністю боргу;

законність нарахування плати за нібито необліковане користування газом, була предметом дослідження, а відмова у задоволенні зустрічного позову є достатньою підставою для висновку про те, що судом застосований дієвий засіб захисту прав споживача. Тому додаткової потреби у констатації незаконності нарахування та незаконності рішення комісії з розгляду актів про порушення не потрібно;

стосовно законності відключення будинку від газопостачання та зобов`язання поновити газопостачання, апеляційний суд врахував той факт, що сторонами не заперечується наявність недоліків лічильника, робота його в позаштатному режимі. Це зумовлює необхідність приведення газорозподільної системи у відповідність до стандартів якості та безпеки газопостачання;

вимоги позивача про визнання незаконними дій відповідача щодо встановлення ЗВТ (лічильника газу) на паркані будинку та зобов`язання демонтувати його не підлягають задоволенню, оскільки встановлення лічильника є обов`язком газопостачальника та жодних неправомірних дій щодо його місця розташування на паркані будинку судом виявлено. Посилання позивача на те, що він не зможе контролювати та забезпечувати схоронність лічильника є безпідставними, позаяк згідно із пунктом 4 та 6 розділу 10 Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб відповідає лише власник, на території або у приміщенні якого вони встановлені. Встановлення лічильника на зовнішній стороні паркану будинку позбавляє споживача обов`язку забезпечувати схоронність лічильника та його складових.

Аргументи учасників справи

У серпні 2022 року АТ «Запоріжгаз» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову апеляційного суду в частині відмови

у задоволенні зустрічного позову про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу, а рішення суду першої інстанції у цій частині залишити в силі.

Касаційна скарга мотивована тим, що:

при відмові у задоволенні зустрічного позову суд апеляційної інстанції не встановив обставини справи і не надав оцінки зустрічному позову з урахуванням уточнення його вимог. При цьому сума зустрічного позову складається з двох складових: стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у загальній сумі 628 125,74 грн, з яких: 528228,37 грн за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, 99 897,39 грн за несанкціоноване відновлення газоспоживання. У постанові апеляційного суду відсутні підстави для відмови АТ «Запоріжгаз» у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення з ОСОБА_1 вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 99 897,39 грн за несанкціоноване відновлення газоспоживання, тому оскаржена постанова суду апеляційної інстанції в цій частині є незаконною та підлягає скасуванню;

главою 4 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим. Застосування апеляційним судом висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 грудня

2020 року у справі № 906/962/18, є помилковим, оскільки спірні правовідносини у цій справі та у справі № 906/962/18 не є подібними. У цій справі сторонами є побутовий споживач та оператор ГРМ, а у справі № 906/962/18 відносини виникли між оператором ГРМ та непобутовим споживачем. Тому спірні правовідносини у справі № 906/962/18 врегульовані главою 4 розділу XI Кодексу ГРС, а у цій справі - главою 3 розділу XI Кодексу ГРС. Таким чином, апеляційний суд до спірних правовідносин, які виникли між оператором ГРМ і побутовим споживачем (фізичною особою), незаконно застосував норми глави 4 розділу XI Кодексу ГРС та висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18;

суд апеляційної інстанції безпідставно перебрав на себе повноваження оператора ГРМ та перекваліфікував несанкціоноване втручання в ЗВТ прихованими заходами, яке було виявлено оператором ГРМ, в позаштатний режим роботи ЗВТ позивача. Сам лише факт того, що споживач був обізнаний про пошкодження цілісності захисної стрічки «Бар`єр» (її цупкості) є беззаперечним доказом вини споживача та умовою притягнення його до відповідальності. Крім того, апеляційний суд помилково застосував у цій справі висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18 лютого 2021 року у справі № 910/4072/18, оскільки обставини, які встановлювались у справі № 910/4072/18, та обставини, які встановлені судом у цій справі, є різними;

апеляційний суд застосував норму пункту 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС без урахування висновків, які викладені у постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах, тому помилково вважав недоведеним той факт, що протиправні дії були вчинені саме споживачем, та не доведено, що прожиг патрубка не існував до монтажу лічильника працівниками газопостачальника. Під час встановлення ОСОБА_1 спірного ЗВТ у нього не було жодних зауважень щодо його цілісності, відповідно споживач прийняв ЗВТ, отже вже він відповідає за його цілісність. Крім того, відсутня логічна послідовність у висновках апеляційного суду, оскільки при мінімальних витратах ЗВТ ОСОБА_1 взагалі не обліковав природний газ

(Q min -100 %). Тобто, всі роки користування ЗВТ з прожигом патрубка, починаючи з 29 січня 2016 року (акт встановлення ЗВТ від 29 січня 2016 року № 653) і до

07 травня 2019 року (дата складання акту про порушення), оператор ГРМ ніс збитки, оскільки за наявності прожигу на мінімальних витратах (наприклад, робота газової плити) газовий лічильник споживача природний газ взагалі не обліковував;

суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про те, що встановлення лічильника на зовнішній стороні паркану будинку позбавляє споживача обов`язку забезпечувати схоронність лічильника та його складових.

У листопаді 2022 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу,

в якому він просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

Відзив на касаційну скаргу обґрунтований тим, що працівниками АТ «Запоріжгаз» у спірних правовідносинах допущено суттєві порушення норм законодавства як щодо складення, оформлення та розгляду актів про порушення, так і під час проведення експертизи ЗВТ, відключення його як споживача від газопостачання.

Крім того, ОСОБА_1 зазначав, що відомості вказані у розрахунках об`єму необлікованого природного газу і його вартості є недостовірними.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 12 вересня 2022 року касаційну скаргу

АТ «Запоріжгаз» залишено без руху та надано йому строк для усунення недоліків касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 28 вересня 2022 року поновлено АТ «Запоріжгаз» строк на касаційне оскарження постанови Запорізького апеляційного суду від

05 липня 2022 року, відкрито касаційне провадження та витребувано справу із суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2023 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 317/1864/19, від 17 березня 2021 року у справі

№ 314/259/18, від 11 грудня 2019 року у справі № 321/1287/18, від 03 липня

2020 року у справі № 348/2641/17. Крім того, вказано, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах; судове рішення ухвалено з порушенням пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України.

Постанова апеляційного суду переглядається в касаційному порядку в частині відмови у задоволенні зустрічного позову АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що ОСОБА_1 є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 є споживачем природного газу, що постачається до вказаного домоволодіння.

На ім`я ОСОБА_1 відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .

29 січня 2016 року у будинку ОСОБА_1 за адресою:

АДРЕСА_1 працівниками ПАТ «Запоріжгаз» після повірки було встановлено лічильник газу Самгаз G-10 RS/6 № 1939552, 1997 року випуску, та опломбовано його, про що складено акт у двох примірниках, один примірник залишено споживачу. Зазначене сторонами не оспорюється та підтверджується актом про встановлення побутового лічильника газу після повірки від 29 січня 2016 року

№ 653.

07 травня 2019 року у будинку за адресою: АДРЕСА_1 працівниками АТ «Запоріжгаз» було виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За наслідками огляду складено акт про порушення № 0600280419, відповідно до норм глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, який був засвідчений двома представниками АТ «Запоріжгаз» та споживачем ОСОБА_1 . Цей акт підписано споживачем без застережень та зауважень.

До акту про порушення від 07 травня 2019 року № 0600230419 внесено інформацію щодо: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення

- АДРЕСА_2 ; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення

- 07 червня 2019 року з 09:00 год до 15:00 год, перерва на обід з 12:00 год до 12:45 год; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії) - НОМЕР_2.

24 травня 2019 року, з метою підтвердження факту роботи ЗВТ у позаштатному режимі, лічильник у присутності ОСОБА_1 демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 24 травня 2019 року № 002022.

Після зняття лічильника в присутності споживача ЗВТ упаковано в пакет з поліетилену, який опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером С48673206. В протоколі про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу визначено: адреса проведення експертизи - вул. Південне шосе, 52, каб. № 4, м. Запоріжжя; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ, - Оператор ГРМ; дату та час експертизи - 29 травня 2019 року 11:00 год. Протокол підписано працівниками АТ «Запоріжгаз» та споживачем, зауважень та заперечень протокол не містить.

29 травня 2019 року в спеціально обладнаному приміщенні Управління метрології АТ «Запоріжгаз» державним повірником ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації» було проведено експертизу побутового газового лічильника Самгаз G-10 RS/6 № 1939552.

Комісія по проведенню експертизи лічильника газу дійшла наступних висновків: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Механічне пошкодження цілісності повірочних пломб, встановлених на лічильнику - повірочні пломби мають ознаки склеювання - на пломбах присутні сліди клею. Посадкові місця для встановлення повірочних пломб на відліковому механізмі пошкоджені та мають сліди клею. Захисна пломба «Бар`єр» № 8542839 пошкоджена. Наявний доступ в роботу відлікового механізма. Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань лічильника при фактичній втраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні».

Про зазначене складено акт експертизи лічильника газу від 29 травня 2019 року № 0454.

Запорізьким науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації видано протокол повірки від 29 травня 2019 року про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки Самгаз G-10 RS/6

№ 1939552, згідно з яким «Відносна похибка вимірювання перевищує допустиму», а саме: Q min - 100%. Зазначені покази метрологічних вимірювань відображені також у пункті 2.3 акту експертизи ЗВТ від 29 травня 2019 року № 0454.

Розрахунок об`єму необлікованого природного газу зроблено за граничними об`ємами за період з 07 травня 2018 року до 06 травня 2019 року з урахуванням всіх газових приладів і пристроїв споживача (газова плита - 1 шт., двоконтурний котел - 1 шт., газовий водонагрівач - 1 шт.), опалювальної площі - 500,0 м2, кількості зареєстрованих осіб - 2.

Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості та рахунок на сплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості в сумі 528 228,37 грн був надісланий споживачу з супровідним листом від 10 липня 2019 року № 690032-СЛ-9607-0719 та отриманий ним 19 липня

2019 року.

Оскільки споживач не сплатив необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) та його вартість у сумі 528228,37 грн, на його адресу було надіслано повідомлення про припинення розподілу природного газу від 15 серпня 2019 року.

12 листопада 2019 року розподіл природного газу ОСОБА_1 припинено, про що складено акт про припинення газопостачання.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 25 листопада

2019 року у справі № 336/7371/19 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову до АТ «Запоріжгаз» про захист прав споживача задоволено частково. Вжито заходи забезпечення позову, а саме зобов`язано АТ «Запоріжгаз» поновити (відновити) газопостачання/розподіл природного газу до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

04 грудня 2019 року, на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 25 листопада 2019 року у справі № 336/7371/19, працівники АТ «Запоріжгаз» у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 здійснили відновлення газопостачання (розподілу природного газу), про що складено акт відновлення газопостачання (розподілу природного газу) побутовому споживачу від 04 грудня 2019 року № 06002300419. Цей акт підписано споживачем ОСОБА_1 без застережень та зауважень.

Цього ж дня, 04 грудня 2019 року, працівники АТ «Запоріжгаз» у присутності позивача у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 виконано припинення (обмеження) розподілу природного газу, про що складено відповідний акт.

Актом про припинення (обмеження) розподілу природного газу від 04 грудня 2019 року визначено наступне: 1) проведено припинення (обмеження) розподілу природного газу за не забезпечення власником (балансоутримувачем та / або орендарем (наймачем)) технічного стану обслуговування згідно з вимогами ПБСГ; не відповідності системи газопостачання житлового будинку проектній та виконавче-технічній документації; 2) припинення та відключення газопостачання проведено шляхом «механічне від`єднання демонтаж крану опуску на котел КЧМ О-АПОК пл. №С46213428; механічне від`єднання газопроводу демонтаж крану пуску на додатково встановлений котел BOSCH 50 кВт пл. № С46213430; газопостачання відключене шляхом перекриття крану вводу та його опломбування пл. № С48523002; 3) прилади не підключені: варочна поверхня ELEGANTS; газова колонка JUNRERS. Цей акт не містить застережень та зауважень.

Таким чином, 04 грудня 2019 року були відключені від газопостачання кран пуску на котел BOSCH, кран пуску на демонтований котел КЧМ та домоволодіння споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до виконавчо - технічної документації від 2000 року (акт приймання внутрибудинкового газопроводу в експлуатацію), яка є в наявності у споживача ОСОБА_1 на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та АТ «Запоріжгаз», пуск газу проводився на наступні газові прилади: плиту газову чотирьох комфортну Італія; газовий проточний водонагрівач Юнкерс; котел газовий КЧМ АПОК - 20.

Газове обладнання: котел BOSCH, варочна поверхня ELEGANTS підключені позивачем самовільно до самовільно прокладеного газопроводу.

04 грудня 2019 року оператором ГРМ відповідно до ескізу на перенесення газового лічильника, затвердженого АТ «Запоріжгаз» та за його ініціативою, ОСОБА_1 встановлено комерційний вузол обліку газу межі балансової належності між споживачем та оператором ГРМ.

Оскільки виконавче-технічна документація на систему газопостачання домоволодіння позивача не здана, тому пуск газу 04 грудня 2019 року відповідачем не здійснено.

02 березня 2020 року оператором ГРМ при обстеженні ЗВТ позивача складено акт про порушення № 0600230419, яким зафіксовано наступне: несанкціоноване відновлення газопостачання, а саме пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено охоронну пломбу № 48523002, якою був опломбований раніше кран вводу у перекритому положенні; кран вводу знаходиться у відкритому положенні; газ надходить на газові прилади, про що свідчить збільшення показів лічильника газу ВКG-10т №35242126. Покази лічильника газу на дату складання акту - 000009,4 м3.

Цього ж дня ОСОБА_1 припинено газопостачання шляхом перекриття крану вводу та його опломбування у закритому положенні охоронною пломбою № 52570665. Про це складено акт про припинення (обмеження) розподілу природного газу від 02 березня 2020 року, підстава припинення розподілу природного газу - несанкціоноване відновлення газоспоживання.

Актом про порушення від 02 березня 2020 року № 0600230419 у зв`язку із виявленими порушеннями ОСОБА_1 запропоновано звернутись до відділу інспектування АТ «Запоріжгаз», в акті зазначено дата, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акту про порушення № 0600230419.

Вказаний акт підписано двома представниками оператора ГРМ та головним спеціалістом відділу житлово-комунального господарства ОСОБА_3

ОСОБА_1 від підпису відмовився, у зв`язку із чим оператором ГРМ здійснено фотофіксація, яку додано до акта про порушення та є його невід`ємним додатком.

Розгляд акта про порушення від 02 березня 2020 року № 0600230419 було відкладено на 05 червня 2020 року у зв`язку із запровадженим в Україні карантином та з метою належного повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акту про порушення.

05 червня 2020 року на засіданні комісії оператора ГРМ розглянуто акт про порушення від 02 березня 2020 року № 0600230419 в присутності адвоката ОСОБА_1.

Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз» від 05 червня 2020 року № 715 акт про порушення від 02 березня 2020 року

№ 0600230419 задоволено, вид порушення відповідно до Кодексу ГРС: несанкціоноване відновлення газоспоживання.

Позивачу за первісним позовом за актом-розрахунком нараховано за граничними об`ємами за період з 05 грудня 2019 року до 01 березня 2020 року з урахуванням підключених газових приладів суму необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у сумі 99 897,37 грн. Цей розрахунок здійснено за цінами закупівлі природного газу протягом періоду споживання необлікованого природного газу відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Контррозрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ОСОБА_1 до суду не надано.

Допитаний в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_2 (фахівець Запорізького НДЕКЦ МВС України) пояснив суду, що без пошкодження пломбувального матеріалу та зняття лічильника втручання у конструктивні елементи останнього неможливе. При цьому зазначити, з якого матеріалу складається пломбувальний дріт та фізичні властивості дроту (еластичність, гнучкість тощо) спеціаліст не зміг, як і не зміг спростувати доводи представника відповідача про те, що з часом пломбувальний дріт має властивості розтягуватись та лічильник можливо зняти, не пошкоджуючи дріт. На питання представника відповідача, чи можливе стороннє втручання в конструктивні елементи лічильника без його демонтажу, зокрема, але не виключно, шляхом демонтажу скла на суматорі ЗВТ, спеціаліст пояснив, що таке втручання можливе, але, на його думку, при такому втручанні на суматорі повинні залишитись сліди втручання. Пояснити по фотознімку ЗВТ чи маються на суматорі лічильника сліди стороннього втручання, спеціаліст не зміг.

Позиція Верховного Суду

Щодо вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 528 228,37 грн

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС (тут і надалі в редакції, чинній на час виявлення порушення) визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ

У пункті 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно з абзацом першим пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором газорозподільної системи пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 12 глави 3 розділу XІ Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2023 року у справі № 635/8494/20 (провадження № 61-9972св22) зазначено, що: «ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що наявними в матеріалах справи актами від 06 липня 2020 року про порушення та направлення лічильника газу на експертизу, актом експертизи лічильника газу від 08 жовтня 2020 року № 543 підтверджено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника позивача. Дії представників АТ «Харківгаз» щодо складання вказаних актів, проведення експертизи, а також щодо прийняття рішення, оформленого протоколом комісії від 09 грудня 2020 року № 3529, вчинені відповідно до вимог та правил, встановлених Кодексом ГРС, і позивач не надала альтернативного розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу, який спростовував би розрахунок відповідача. Наведені висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та зроблені з порушенням норм процесуального права з огляду на таке. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання

в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять

до викривлення даних обліку природного газу. Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника,

а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням)».

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи

з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (див. постанову Верховного Суду

у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від

14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20)).

Відповідно до частин першої - третьої статті 12, частин першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У справі, яка переглядається:

у акті експертизи лічильника газу від 29 травня 2019 року № 0454 за результатом проведення експертизи побутового газового лічильника Самгаз G-10 RS/6 № 1939552 вказано, що: «виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника - в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Механічне пошкодження цілісності повірочних пломб, встановлених на лічильнику - повірочні пломби мають ознаки склеювання - на пломбах присутні сліди клею. Посадкові місця для встановлення повірочних пломб на відліковому механізмі пошкоджені та мають сліди клею. Захисна пломба «Бар`єр» № 8542839 пошкоджена. Наявний доступ в роботу відлікового механізма. Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань лічильника при фактичній втраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні»;

при відмові у задоволенні вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 528 228,37 грн суд апеляційної інстанції виходив з того, що АТ «Запоріжгаз» не доведено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ відбулось саме з боку споживача ОСОБА_1 . На спростування можливості втручання споживача у роботу газового лічильника суд посилався на пояснення спеціаліста ОСОБА_2 (фахівця Запорізького НДЕКЦ МВС України), допитаного як суді першої, так і апеляційної інстанцій, який зазначав, що для здійснення такого прожигу необхідно демонтувати лічильник, виконати численні дії, пов`язані з роз`єднанням трубопроводу та демонтажем його складових. До того ж такий демонтаж можливий лише з пошкодженням пломб на штуцерах в місці кріплення, але в акті не зазначено жодних відомостей щодо наявності або відсутності таких пломб. Таким чином, на переконання апеляційного суду, для покладення відповідальності на споживача за позаштатний режим лічильника необхідно довести або його вину у пошкодженні лічильника або ту обставину, що він сам виявив пошкодження та був про них обізнаний;

у рішенні суду першої інстанції вказано, що допитаний в судовому засіданні спеціаліст пояснив суду, що без пошкодження пломбувального матеріалу та зняття лічильника втручання у конструктивні елементи останнього неможливе. При цьому, зазначити, з якого матеріалу складається пломбувальний дріт та фізичні властивості дроту (еластичність, гнучкість тощо) спеціаліст не зміг, як і не зміг спростувати доводи представника відповідача про те, що з часом пломбувальний дріт має властивості розтягуватись та лічильник можливо зняти, не пошкоджуючи дріт. На питання представника відповідача, чи можливе стороннє втручання в конструктивні елементи лічильника без його демонтажу, зокрема, але не виключно, шляхом демонтажу скла на суматорі ЗВТ, спеціаліст пояснив, що таке втручання можливе, але на його думку при такому втручанні на суматорі повинні залишитись сліди втручання. Пояснити по фотознімку ЗВТ чи маються на суматорі лічильника сліди стороннього втручання, спеціаліст не зміг;

отже, пояснення спеціаліста, яке відповідно до положень статей 74 76 ЦПК України не є доказом у справі, суперечливе, неоднозначне і не спростовує можливість (ймовірність) втручання в роботу газового лічильника саме споживачем;

апеляційний суд також не врахував, що згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Тому аргументи ОСОБА_1 про те, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника відбулося не з його вини, а у такому разі він не повинен нести відповідальність, є неспроможними;

Таким чином, суди встановили факт несанкціонованого втручання в роботу належного позивачу лічильника газу шляхом пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, який підтверджений належними та допустимими доказами, зокрема результатами проведеної експертизи лічильника газу. Проте суд апеляційної інстанцій зробив передчасний висновок про відмову в позові з тих підстав, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника саме з боку споживача не доведено належними доказами, залишивши поза увагою те, що згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

За таких обставин, постанову апеляційного суду в частині вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 528 228,37 грн належить скасувати,

а справу в цій частині - направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Щодо вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 99 827,39 грн

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог (частини перша, друга статті 264 ЦПК України).

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частини перша, друга та третя статті 367 ЦПК України).

У справі, що переглядається, суд апеляційної інстанції при відмові у задоволенні вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 99 827,39 грн всупереч частині першій статті 367, частині третій статті 382 ЦПК України не перевірив доводів апеляційної скарги в частині перегляду рішення суду першої інстанції щодо задоволення цієї частини позовних вимог; не навів в оскарженій постанові обставин щодо наявності чи відсутності фактів несанкціонованого підключення споживачем газопостачання після його припинення, що відповідно до пункту 2 частини першої глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, що є самостійною підставою для донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу і стягнення його вартості із споживача; не зазначив мотивів прийняття або відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі щодо вказаної частини вимог за зустрічним позовом.

За таких обставин, апеляційний суд зробив передчасний висновок про відсутність підстав для задоволення вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 99 827,39 грн.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду прийнята без додержання норм матеріального і процесуального права. Тому колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу необхідно задовольнити частково; постанову апеляційного суду в частині вимог за зустрічним позовом АТ «Запоріжгаз» про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 400 409 411 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задовольнити частково.

Постанову Запорізького апеляційного суду від 05 липня 2022 року в частині вимог за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу скасувати.

Справу № 336/7371/19 в частині вимог за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Запорізького апеляційного суду від 05 липня 2022 року втрачає законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийВ. І. Крат Судді:Н. О. Антоненко І. О. Дундар Є. В. Краснощоков М. М. Русинчук