Новий спосіб стягувати штрафи з підприємців

№ п/п

Положення Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295

Рекомендації для підприємців

1.

Державний контроль за дотриманням законодавства про працю встановлюється у формі:

- інспекційного відвідування;

- невиїзного інспектування.

Перед початком будь-якої форми контролю (перевірки) необхідно уточнити, який саме вид контролю застосовується і діяти у відповідності до окремих алгоритмів

2.

Хто здійснює контроль:

- інспектори праці;

- уповноважені особи виконавчих органів міських, селищних, сільських рад, об’єднаних територіальних громад тощо.

Необхідно ОБОВ'ЯЗКОВОперевірити повноваження особи, яка прийшла з інспекцією

3.

Повноваження інспектора праці і уповноваженої особи підтверджуються службовим посвідченням, встановленого Мінсоцполітики зразка, яке видається Держпраці, і зареєстроване в єдиному реєстрі посвідчень. Посвідчення, щодо якого відсутня інформація в реєстрі посвідчень інспекторів праці, вважається недійсним.

Постанова не містить жодної інформації, щодо порядку дії цього реєстру, доступу до нього, тощо. Проте, недійсність посвідчення не є підставою для недопуску інспектора до перевірки, адже за цією Постановою підставою для недопуску до інспекції є виключно ВІДСУТНІСТЬтакого посвідчення. Проте підприємець не позбавлений права вимагати у інспектора підтвердження його повноважень у тому числі вимагати підтвердження наявності даних про його посвідчення у реєстрі.

4.

Підстави для проведення інспекцій:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4—7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією:

Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;

- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

- роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;

- працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України “Про відпустки”);

- роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;

- роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів;

- роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Отже, підставами для проведення інспекції є будь-які свідчення, дані чи інформація про порушення чи недотримання підприємцем законодавства про працю, а також інформація інших суб’єктів, які проводили перевірки щодо підприємця. Неврегульованим та незрозумілим залишається порядок розмежування підстав для проведення перевірок (позапланових) та інспекції. Адже це питання знову ж залишається на розсуд інспектора, яким чином проводити контроль та як обирати форму цього контролю.

Для підприємців, що здійснюють роботу за цивільно-правовими договорами важливо розуміти, що підставою для інспектування може бути робота з фізичною особою за умовами цивільно-правового договору більше одного року і наявність 30 % і більше працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами. Крім того, варто бути обережним із скороченнями, адже скорочення штату на 10 і більше відсотків при кількості працівників 20 і більше теж може стати підставою для проведення перевірки.

5.

Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5—7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Керівнику чи заступнику керівника належить вибір проводити інспекцію чи ні, що створює додаткові корупційні ризики. Хоч відсутність рішення про доцільність проведення інспекції не є підставою для недопуску до інспектування, проте це може бути підставою для оскарження рішень, прийнятих після інспектування.

6.

Під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об’єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Інспектор праці має право запитувати у підприємця інформацію чи документи перед інспекцією, може користуватись загальнодоступною інформацію про підприємця. Дане положення не створює для підприємця обов’язку надавати таку інформацію, проте це не буде підставою для уникнення інспекції. Отже надавати у такому випадку інформацію та копії документів інспектору чи ні – право підприємця.

7.

У разі потреби для участі в інспекційних відвідуваннях можуть залучатися (за згодою керівника об’єкта відвідування або іншої уповноваженої ним посадової особи) представники профспілок, їх організацій та об’єднань профспілок, члени яких працюють в об’єкта відвідування, організацій роботодавців та їх об’єднань.

Таке залучення відбувається ВИКЛЮЧНО за згодою підприємця

8.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об’єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Даною нормою не встановлено строку для повідомлення та форми такого повідомлення. Тому не варто дивуватись, коли інспектор з’явиться до підприємця, повідомить його про інспекцію і одразу ж її почне. Не повідомлення підприємця про інспекцію не є підставою для недопущення до перевірки, але може бути підставою для оскарження її результатів. Цікавий той факт, що для перевірки належного оформлення працівників, інспектор маже на власний розсуд і не попереджати нікого про цю інспекцію, що створює додаткові корупційні ризики для інспектора.

9.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб’єктів мікропідприємництва та малого підприємництва — двох робочих днів

Знову ж такий термін визначається на власний розсуд інспектором, адже інспекція не передбачає наявності направлень, переліку питань, що перевіряються і строків перевірки.

10.

Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об’єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об’єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Така необмеженість прав інспектора створює реальні ризики для незаконного втручання у господарську діяльність підприємців. Для уникнення чи мінімізації негативних наслідків варто здійснювати виробничу діяльність лише за графіком роботи.

У разі візиту інспектора без попередження (наприклад вночі), коли підприємство не працює, надання доступу до приватної власності є порушенням вимог Конституції України та Цивільного кодексу України, які говорять про недоторканість приватної власності. У такому разі варто наголосити інспектору про те, що у відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, державні органи та їх посадові особи повинні діяти виключно у порядку та спосіб, передбачений Конституцією та законами України. В додаток варто повідомити про те, що ви не здійснюєте на даним момент будь-якої діяльності, тому перевірка дотримання вимог законодавства є недоцільною. Усі неправомірні дії інспектора підприємець має право фіксувати на технічні засоби.

11.

Вимога інспектора праці про надання об’єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов’язковою для виконання.

Варто зазначити, що у відповідності до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» перевіряючий має право доступу лише до тих документів і приміщень, які стосуються предмету перевірки. Отже, надавати усі під ряд, або ті документи, які не стосуються предмету інспекції не є обов’язковим. У разі невчасності візиту інспектора чи надмірне перевищення його повноважень, необхідно надати інформацію про те, що у вас немає технічної можливості надати копії чи витяги з документів, а вилучати їх оригінали інспектору забороняється.

12.

Інспекторам праці забороняється:

1) виступати посередниками, арбітрами чи експертами під час розгляду індивідуальних або колективних трудових спорів;

2) підміняти працівників об’єкта відвідування під час проведення розрахунків або перерахунків розмірів належних працівникам коштів, готувати висновки про відповідність або невідповідність нормативних актів об’єкта відвідування вимогам нормативно-правових актів з метою їх подальшого передання працівникам (у тому числі звільненим), іншим особам чи органам;

3) проводити інспекційні відвідування з метою отримання від об’єкта відвідування будь-яких документів або їх копій для подальшого передання іншим особам;

4) розглядати та перевіряти питання, яке є предметом розгляду в суді або щодо якого набрало законної сили рішення суду, перевіряти своєчасність, правильність і повноту виконання рішень суду;

5) розголошувати виробничі та комерційні таємниці чи виробничі процеси, з якими вони могли ознайомитися під час виконання своїх обов’язків, крім випадків, передбачених законом, у тому числі протягом трьох років після звільнення з посади;

6) розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об’єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведене у зв’язку з отриманням такої скарги;

7) вилучати в об’єктів відвідування оригінали їх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп’ютерів і їх частин.

Варто пам’ятати те, що інспектор робити НЕ МАЄ ПРАВА! Хоч ці обмеження мають формальний характер і жодним чином не страхують підприємці від негативних наслідків дій інспектора. Варто зазначити, що інспектор за положеннями цієї норми не має права повідомляти про причини перевірки, у тому числі те, від кого, коли і як надійшла скарга, що дає змогу зловживати своїм владним становищем під час інспектування. У даному випадку необхідно робити письмові запити на ім’я керівника перевіряючого органу про підстави проведення інспекції з наданням копій відповідних документів (у т.ч. погоджень на проведення інспекції, заяви про порушення законодавства, тощо). Це пряме порушення ч. 3 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яка говорить, що у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються підстави проведення заходу.

13.

Під час проведення інспекційного відвідування об’єкт відвідування має право:

1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення;

2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі:

- відсутності службового посвідчення;

- якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню;

- якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку;

3) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису;

4) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу перевірок об’єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником;

5) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов’зки;

6) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства;

7) вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією об’єкта відвідування;

8) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії інспектора праці;

9) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.

Варто зазначити, що Постанова містить вичерпний перелік підстав для недопуску інспектора до інспектування і ці підстави зводяться до відсутності посвідчення, адже його невідповідність форми, відсутність реєстрації, порушення інших вимог законодавства не є підставами для недопущення до інспекції, що порушують вимоги невтручання держави у господарську діяльність підприємців. ПРОТЕ,недопущення до інспекції у даному випадку не може бути підставою для притягнення підприємця до відповідальності, адже ст. 265 Кодексу законів про працю України говорить про те, що недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення. Тобто санкція цієї статті у вигляді накладення штрафу застосовується лише під час недопущення до ПЕРЕВІРКИ, а не до інспектування, як окремого виду контролю.

З приводу реєстрації інспекції у журналі перевірок варто зазначити, що ця норма, яка говорить про право підприємця вимагати від інспектора зареєструватись перед наданням акту для підпису є НЕЗАКОННОЮ. Адже, у відповідності до п. 12 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб’єкта господарювання). Отже, підприємець має право вимагати реєструватись інспектора перед початком інспекції. Адже, проведення інспекції без належної реєстрації у журналі перевірок унеможливлює оскарження неправомірних дій інспектора, адже факт проведення інспекції до оформлення акту нічим не буде підтверджений.

14.

За рішенням керівника органу контролю або його заступника, погодженим з об’єктом відвідування, інспектори праці за наявності підстав, визначених підпунктами 1, 4—7 пункту 5 цього Порядку, можуть проводити невиїзні інспектування у приміщенні відповідного органу контролю на підставі документів та пояснень, наданих об’єктом відвідування.

Інспектор за рішенням свого керівника може провести перевірку не виїжджаючи до підприємця. Таке інспектування можливе лише за погодження з підприємцем, водночас порядку і форми погодження Постанова не визначає. Варто зазначити, що невиїзні інспектування можуть бути проведені лише у випадку надання підприємцем документів чи пояснень інспектору, знову ж таки, якщо інспектор забажає попросити їх у підприємця.

15.

У разі створення об’єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці:

- відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування;

- перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку),

- відсутності об’єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування),

- відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об’єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Цей пункт дає можливість прийти до висновку, що у разі недопуску інспектора до інспекції, ненадання йому документів, останній складає акт про неможливість інспектування, обов’язкової наявності підпису підприємця у цьому акті теж не передбачається. Це говорить про неефективність та непотрібність даної постанови, адже нема допуску інспектора – нема інспекції, нема відповідальності.

16.

Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об’єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об’єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

За змістом цієї норми у разі складання акту неможливості інспектування він направляється органу, якому підпорядкований підприємцем для усунення перешкод і забезпечення присутності на місці інспектування. Норми чинного законодавства це є норми прямої дії, це означає, що якщо у підприємця немає вищестоящого керівного органу – акт немає куди надсилати, отже і результату від цього акту немає.

17.

У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об’єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Інспектор має право зупиняти строк перебігу перевірки до того часу, доки підприємець не надасть йому усі необхідні документи, передбачені законодавством про працю. Але за невиконання цієї вимоги Постанова не передбачає відповідальності.

18.

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю — припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником.

У даному випадку відмова від підпису акту підприємцем не розглядається, як право підприємця, проте далі у тексті така можливість передбачена. У разі незгоди з актом ОБОВЯЗКОВО про це необхідно зауважити у акті, якщо підстави для непогодження потребують додаткового часу – у акті необхідно зазначити, що письмові заперечення будуть надані додатково, але не пізніше 3 робочих днів з моменту підписання (відмови від підписання) акту. Заперечення повинні бути розглянуті на протязі 3 днів і надана відповідь.

19.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об’єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об’єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Інспектор, провівши перевірку на власний розсуд вирішує – застосовувати заходи впливу (притягнення до відповідальності) чи ні. При цьому, постанова не містить обставин, які передбачають застосування заходів впливу і обставин, які можуть їх виключати. Це породжує додаткові корупційні ризики.

20.

Заходи до притягнення об’єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Виявлення факту неофіційного працевлаштування або несвоєчасної чи не в повному обсязі виплати заробітної плати є прямою підставою для притягнення до відповідальності. Але таке притягнення має відбуватись у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 р. № 509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення»

21.

Припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені у 10-денний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.

У разі незгоди з рішенням керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці таке рішення може бути оскаржене до керівника або заступника керівника Держпраці.

Подання в установлений строк скарги тимчасово припиняє виконання припису або вимоги.

Скарга розглядається у 30-денний строк з дати її надходження, якщо інше не встановлено законом.

За результатами розгляду скарг вимоги, приписи можуть бути скасовані повністю або в окремій частині.

Ця норма обмежує право підприємця на оскарження актів інспектора у судовому порядку. Такий порядок порушує вимоги ч. 6 п. 9 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» яка говорить про те, що розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку. Та абз. 16 ч. 1 ст. 10 цього ж Закону, який містить норму про право суб’єкта господарювання оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб. Водночас у відповідності до п. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, рішення Конституційного Суду України у справі № 1-2/2002 від 9 липня 2002 року № 15-рп/2002, в якому визначається, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом

або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

22.

За письмовою заявою роботодавця інспектори праці можуть проводити аналіз стану дотримання законодавства про працю та надавати рекомендації щодо його застосування.

За результатами проведеного аналізу складається довідка.

З метою запобігання порушенням законодавства про працю роботодавці можуть ініціювати проведення інспекторами праці регулярних інформаційно-роз’яснювальних кампаній щодо найбільш ефективних способів дотримання норм законодавства про працю, захисту і поновлення трудових прав працівників.

Інспектор праці самостійно приймає рішення про необхідність відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.

Здійснення права підприємця на консультації та проведення аналізу дотримання законодавства інспектором можуть стати законним приводом для проведення інспекції цим чи іншим інспектором. Тож, варто бути обережним з такими консультаціями та аналізами, зважаючи на особливості та обсяг прав інспектора. При цьому інспектор може сам вирішити, що вам необхідна інформація і завітати до Вас з наданням такої інформації, яка може вилитись у інспекцію.

23.

Цією постановою внесено зміни до порядку накладення штрафів і встановлено, що однією з підстав притягнення до відповідальності роботодавця у вигляді штрафу є акт документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Ця норма суперечить нормам Податкового кодексу України та не може бути підставою для накладення штрафу, а в контексті цієї Постанови така інформація може бути підставою для проведення інспекції.