Нестандартні способи забезпечення виконання договору

Укладаючи договори, сторони часто використовують такий механізм, як засіб забезпечення виконання зобов’язання (далі – забезпечення). При цьому найчастіше використовують прямо передбачені главою 49 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) види забезпечень, які не завжди дають бажаний результат контрагенту або просто не підходять до конкретного виду правовідносин. Саме тому виникає потреба у застосуванні інших видів забезпечень, які прямо не визначені в законодавстві як вид забезпечення, але напрацьовані практикою.

Факторинг (стаття 1077 ЦК). Договір факторингу являє собою зобов’язальне правовідношення, яке виникає між фактором та клієнтом (продавцем/постачальником товарів або послуг) за яким фактор купує у клієнта право вимоги останнього по відношенню до його контрагентів (боржників) по сплаті заборгованості за поставлені (передані) товари або надані послуги за договорами, тим самим фінансуючи діяльність клієнта. Тобто, зазвичай, договір факторингу є основним і самостійним, тоді як договір забезпечення є додатковим до основного договору і є недійсним без нього. Як же факторинг може бути видом ЗВЗ? Забезпечувальний характер факторингу можливий, наприклад, у разі відступлення клієнтом факторові свого права вимоги до боржника для забезпечення виконання зобов’язання перед фактором (абз. 2 ч. 1 ст. 1077 ЦК). Якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, яка забезпечена відступленням права вимоги, клієнт зобов’язаний сплатити факторові залишок боргу. У цьому випадку право вимоги переходять фактору для цілей забезпечення виконання зобов’язань клієнта перед фактором – так зване забезпечувальне відступлення. Цей вид забезпечення діє так:

1. Існує заборгованість за договором позики № 1 у боржника перед клієнтом (у сумі 1000 грн).
2. Існує заборгованість за договором позики № 2 у клієнта перед фактором (у сумі 1500 грн).
3. На забезпечення виконання свого зобов’язання за договором позики № 2 клієнт укладає з фактором договір факторингу про відступлення права вимоги до боржника по договору позики № 1. При цьому, договір факторингу є додатковим до основного договору позики № 2, в якому зазначається умова, що договір факторингу втрачає свою силу в разі виконання зобов’язання клієнтом перед фактором за основним договором.
4. У разі невиконання зобов’язання клієнтом за договором позики № 2, фактор має право вимоги до боржника на суму 1000 грн і право вимоги до клієнта на суму 500 грн.

У разі, якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася більшою від суми боргу клієнта перед фактором, яка забезпечена відступленням права вимоги, фактор зобов’язаний повернути надмірно стягнуті кошти з боржника клієнту, якщо інше не передбачено договором.

Договір доручення з відкладальними умовами та договір уступки майнових прав на нерухомість (стаття 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»). У правовідносинах, що виникають з будівництва укладається договір між забудовником і управителем залученими коштами ФФБ (ФОН), який регулює взаємовідносини управителя із забудовником щодо організації спорудження об’єктів будівництва з використанням отриманих в управління управителем коштів та подальшої передачі забудовником об’єктів інвестування установникам управління майном. За цим договором забудовник зобов’язується збудувати один або декілька об’єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об’єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов’язується здійснювати фінансування будівництва цих об’єктів будівництва на умовах договору.

Виконання зобов’язань забудовника за договором, укладеним між ним та управителем фонду, забезпечується встановленням іпотеки. Проте, можливі й інші забезпечення договорів, які підлягають укладенню разом з основним договором між забудовником та управителем. Так, за кожним об’єктом будівництва укладаються такі забезпечувальні договори, як договір уступки майнових прав на нерухомість та договір доручення з відкладальними умовами, які забезпечують виконання зобов’язання забудовником, адже саме з його сторони існує безліч ризиків недобудувати та/або не здати в експлуатацію об’єкт нерухомості. При цьому, ці договори мають роль забезпечення виконання зобов’язань і набирають чинність тільки при невиконанні чи порушенні забудовником своїх зобов’язань, або ж коли управитель виявить значні ризики невиконання ним свої зобов’язання.

За договором доручення з відкладальними умовами управителю, у разі порушення забудовником умов договору, доручається виконувати функції забудовника, у тому числі шляхом передоручення цих функцій іншим особам. При цьому, забудовник на час дії договору має право надавати безвідкличну довіреність управителю на право делегування третім особам функцій забудовника у разі порушення останнім умов договору з управителем.

За договором уступки майнових прав забудовник уступає майнові права на нерухомість управителю у разі невиконання ним основного зобов’язання або за наявності реального ризику невиконання ним свого обов’язку в майбутньому.

Таким чином, забудовник отримує велику мотивацію виконати свої зобов’язання належним чином, інакше є велика ймовірність як втратити статус забудовника в правовідносинах, так і втратити об’єкти нерухомості взагалі.

Умовна передача права власності (договори репо). Договір репо являє собою операцію купівлі (продажу) цінних паперів із зобов’язанням зворотного їх продажу (купівлі) через визначений строк за заздалегідь обумовленою ціною. При цьому, ця операція здійснюється на основі єдиного договору репо, тобто він не є додатковим до основного, але має забезпечувальні умови – повернення куплених раніше цінних паперів. Варто зауважити, що операції за таким договором не збільшують і не зменшують фінансовий результат підприємства за торгівлю цінними паперами відповідно до Податкового кодексу України, інакше це призвело б до численних маніпуляцій.

Договір репо є видом забезпечення виконання зобов’язань, оскільки його можна розглядати як короткострокову позичку (кредит) під заставу цінних паперів. Така сутність договору репо пов’язана з тим, що ціна продажу та викупу узгоджуються таким чином, що ціна продажу фактично виступає як сума кредиту, яка надається покупцеві, а ціна викупу дорівнює сумі кредиту та процентам за користування чужими грошовими коштами. Таким чином, договори репо дозволяють одночасно надати кредит та отримати забезпечення у його погашенні, а тому такі договори часто використовуються в банківській діяльності.

Резервний акредитив (§ 3 Глава 74 ЦК). Акредитив – спосіб безготівкового розрахунку, за яким банк, який відкриває акредитив (банк-емітент), зобов’язується за дорученням платника здійснити платіж отримувачу коштів (продавцю) або уповноважує інший банк здійснити такий платіж. Забезпечувальний характер полягає в тому, що оплата покупцем фактично здійснена, бо гроші вже не знаходяться на його рахунку, але вони не зараховані на рахунок продавця, до моменту виконання ним свого зобов’язання. Тим самим продавцю гарантується своєчасна оплата за поставлені товари, надані послуги, а покупцю гарантується те, що сплачені кошти не зникнуть, а надійдуть у розпорядження контрагента лише після повного виконання зобов’язання. Сам по собі резервний акредитив є і договором, і видом безготівкового розрахунку одночасно, а тому він є додатковий до основного договору (наприклад, договору про надання послуг), в якому розрахунок за акредитивом зазначається в розділі про оплату послуг, а не як окреме застереження чи пункт договору. Суттєвою відмінністю цього виду забезпечення є також те, що виникнення прав та обов’язків сторін пов’язаний не з порушення зобов’язання, а навпаки – з успішним виконання зобов’язання. Наприклад, якщо за договором про надання послуг послуги не будуть надані, то і розрахунок за акредитивом не буде здійснено, що є забезпечувальною умовою. Важливо вчасно отримати юридичну консультацію для визначення порядку укладання контрактів та угод для збереження ваших коштів.

Автор консультації: ТОВ HolGroup