Існує ще така стаття як вимагання хабаря, треба розуміти її кваліфікацію (Постанова ВСУ у справі №5-124 кс15 від 21 від 21 січня 2016р.)

Верховный Суд Украины пришел к выводу, что если виновное лицо с целью получения взятки грозит совершению или не совершению действий, которые могут нанести вред правам или законным интересам того, кто дает взятку, или создает такие условия, при которых лицо не должно было, но вынуждено было дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих прав и законных интересов, то действия получателя взятки следует рассматривать как соединенные с требованием последнего. В отличие от этого, вымогательство взятки исключается, если взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении должностного лица; стремится обойти закон, установленную процедуру решения того или иного вопроса, достичь удовлетворения своих незаконных интересов, получить незаконные льготы, преимущества и т.д. Об этом идет речь в Постановлении Судебной палаты в уголовных делах ВСУ от 21 января 2016 года №5-124 кс15.

Так, в соответствии с положениями п. 4 примечания к ст. 368 УК (в редакции от 7 апреля 2011 года) вымогательством взятки признается вымогательство должностным лицом взятки с угрозой совершения или не совершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут нанести вред правам или законным интересам того, кто дает взятку, или умышленного создания должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку с целью предотвращения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов.

Из законодательного определения и судебной практики следует, что такой признак, как вымогательство взятки, может быть поставлен ​​в вину при наличии трех основных факторов: 1) инициатором дачи (получение) взятки является должностное лицо — взяткополучатель; 2) предложение о даче (получение) взятки имеет характер требования (принуждения), что подкрепляется: а) открытой угрозой; б) созданием таких условий, которые убеждают взяткодателя в наличии реальной опасности (скрытая угроза) его правам и законным интересам, что заставляет его согласиться с требованием взяткополучателя; 3) действия, исполнением (неисполнением) которых угрожает вымогатель, обусловленные его служебным положением и, главное, имеют противоправный характер и направлены на причинение вреда правам и законным интересам взяткодателя.

Правильное определение границ вымогательства взятки пролегает через содержание прав и интересов лица (их законности или незаконности), возможность реализации (защиты) этих прав и интересов с помощью взятки, законность или незаконность действий должностного лица, которыми она угрожает, в случае отказа от дачи взятки, а также через направленность угроз должностного лица на причинение вреда правам и законным интересам взяткодателя.

Верховный Суд Украины считает, что законность прав и интересов, которые взяткодатель защищает путем дачи взятки, является одним из основных и обязательных признаков вымогательства.

Правовая позиция по этому вопросу ранее неоднократно высказывалась Верховным Судом Украины в постановлениях: №№5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5 43кс13.

Автор комментария: Виктория Никитина, Судебно-юридическая газета

Аналізуйте вирок суду: Лікар передав в оренду кабінет у лікарні офіційно за копійку, а неофіційно за гривню поклавши різницю у кишеню та був засуджений за одержання неправомірної вигоди як службова особа (вирок Хустського районний суду від 27. 11.2015р.)

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2016 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за заявою захисника Верцюха В.В. в інтересах засуджених ОСОБА 1 та ОСОБА 2 та за заявою захисника Діяментовича Д.Г. в інтересах ОСОБА 2 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 березня 2015 року,

установила:

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2013 року засуджено:

ОСОБА 1, ДАТА 1, раніше не судимого, за вчинення злочину, передбаченого частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) (в редакції від 01.07.2012 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади, на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, та на підставі статті 54 КК його позбавлено 5-го рангу державного службовця;

ОСОБА 2, ДАТА 2, раніше не судимого, за вчинення злочину, передбаченого частиною п’ятою статті 27 і частиною четвертою статті 368 КК (в редакції від 01.07.2012 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк дев’ять років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю, та на підставі статті 54 КК його позбавлено спеціального військового звання «капітан».

Згідно з вироком ОСОБА 1 і ОСОБА 2 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА 1, працюючи головою Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та є представником виконавчої влади, під погрозою вчинити дії, які реально могли заподіяти шкоду праву ОСОБА 3 на отримання у власність земельної ділянки, вимагав у нього і 3 липня 2012 року через пособника – свого сина ОСОБА 2, який працював оперуповноваженим Скадовського МРВ УСБУ в Херсонській області і сприяв ОСОБА 1 у вчиненні злочину шляхом надання порад з метою уникнення виявлення і документування злочину та погодився отримати у ОСОБА 3 і передати ОСОБА 1 гроші в якості хабара, одержав від ОСОБА 3 хабар в особливо великому розмірі у сумі 6 927 500 грн. (850 000 доларів США) за надання йому та 11-ти особам, від імені яких той діяв, дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, затвердження проекту землеустрою та передачу у власність земельних ділянок загальною площею 24 га із земель запасу Отрадокам'янської сільської ради та підписання державних актів на право власності на вказані земельні ділянки.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 4 липня 2014 року вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2013 року щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 залишено без змін (з уточненням редакції частини 4 статті 368 КК – від 07.04.2011 року).

Ухвалою Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 березня 2015 року судові рішення щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 залишено без зміни, а касаційні скарги засуджених та їх захисників Верцюха В.В. й Діяментовича Д.Г. – без задоволення.

Захисники Діяментович Д.Г. та Верцюх В.В. звернулися з аналогічними за змістом заявами про перегляд Верховним Судом України ухвали суду касаційної інстанції від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, та неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї ж самої норми права, передбаченої Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПК), що також зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, тобто у своїх заявах захисники посилаються на підстави, передбачені пунктами 1, 2 частини першої статті 445 КПК.

Захисники у заявах зазначають, що по справі щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового розслідування та судового розгляду справи, істотні порушення норм Кримінально-процесуального кодексу (далі - КПК 1960 року) при збиранні і фіксації доказів, їх оцінці судом, у зв’язку з чим вони вважають, що наведені у судових рішеннях докази не підтверджують винуватості засуджених, і це, з огляду на їх доводи, висунуті на захист засуджених, потребувало скасування вироку щодо останніх, чого судами вищих інстанцій зроблено не було.

Також захисники вказують, що відповідно до статті 377 КПК 1960 року в ухвалі апеляційного суду мали бути наведені докладні мотиви прийнятого рішення, усі доводи, що містились в апеляціях, мали бути проаналізовані та жоден з них не повинен був залишитися без відповіді. Однак, на їх думку, апеляційний суд при розгляді їх апеляцій цих вимог не дотримав, що згідно зі статтею 370 КПК 1960 року є істотним порушенням, яке давало підстави для скасування вироку щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2. Однак, як вважають захисники, суд касаційної інстанції на зазначене порушення уваги не звернув і безпідставно визнав, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 377 КПК 1960 року, чим допустив неоднакове застосування норми процесуального права, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

На підтвердження цього захисники надали копії ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 жовтня 2013 року щодо Особи 1 та від 23 грудня 2014 року щодо Особи 5 і Особи 6. У цих рішеннях касаційний суд, дійшовши висновку про істотні порушення судами вимог КПК 1960 року, зокрема і статті 377, скасував судові рішення з направленням справи на новий судовий розгляд (ухвала від 10 жовтня 2013 року) та на новий апеляційний розгляд (ухвала від 23 грудня 2014 року).

З урахуванням наведених доводів захисники Діяментович Д.Г. та Верцюх В.В. порушують питання про скасування ухвал судів апеляційної і касаційної інстанцій щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 з направленням справи щодо них на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Крім того, захисники посилаються в заявах на те, що, якщо допустити факт одержання засудженими хабара, то, на їх думку, не можна вважати, що в діях засуджених була наявною така кваліфікуюча ознака діяння, як вимагання хабара. Мотивуючи свою позицію, захисники зазначають, що по справі не доведено факту погроз ОСОБА 3 вчиненням ОСОБА 1 з використанням влади дій, які могли б завдати реальної шкоди наперед визначеним законодавством правам та законним інтересам ОСОБА 3, який таких прав і законних інтересів не мав.

На обґрунтування неоднаковості у застосуванні судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми матеріального права, що стосується кваліфікуючої ознаки статті 368 КК – вимагання хабара, захисники надали копію ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 лютого 2014 року щодо Особи 5, якою рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо Особи 5 змінено, виключено з цих судових рішень кваліфікуючу ознаку одержання хабара, поєднаного з вимаганням, та перекваліфіковано дії Особи 5 з частини 3 на частину 1 статті 368 КК (в редакції від 07.04.2011 року) з призначенням покарання за цим законом.

Захисники вважають, що на відміну від порівняного судового рішення, суд касаційної інстанції за подібних правовідносин неоднакового застосував норму матеріального права, оскільки не виключив кваліфікуючу ознаку вимагання хабара при засудженні ОСОБА 1 та ОСОБА 2 за статтею 368 КК.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, пояснення захисника Діяментовича Д.Г., який просив про задоволення заяви, пояснення прокурора, який вважав, що заяви задоволенню не підлягають, оголосила письмову заяву захисника Верцюха В.В., в якій він, повністю підтримуючи свою заяву, просив розглядати справу за його відсутності, перевірила матеріали кримінальної справи та матеріали, додані до заяв, обговорила викладені в заявах доводи, вивчила наукові висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді України і дійшла висновку про таке.

1. Згідно з вимогами статті 444 КПК Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

Статтею 445 КПК визначено вичерпний перелік підстав для перегляду судових рішень Верховним Судом України, який розширеному тлумаченню не підлягає.

Як убачається із заяв захисників Верцюха В.В. і Діяментовича Д.Г., вони серед іншого оспорюють фактичні обставини справи, зазначають про однобічність й неповноту досудового розслідування та судового її розгляду, заперечують обґрунтованість висновків судів щодо оцінки доказів і просять дати цьому відповідну правову оцінку з урахуванням доводів, наведених ними в апеляціях і касаційних скаргах, тобто по суті порушують питання про повторний касаційний розгляд. Однак це виходить за межі визначеного законом (статтею 445 КПК) предмета перегляду судових рішень Верховним Судом України, внаслідок чого зазначені вище доводи не можуть бути підставами для втручання у судові рішення щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2.

2. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 445 КПК підставою для перегляду Верховним Судом України судових рішень, що набрали законної сили, є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом (тобто Кримінальним процесуальним кодексом України, який набрав чинності з 20 листопада 2012 року), що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Згідно із загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в частині першій статті 58 Конституції України, і відповідно до цього принципу дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності. Тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99).

Водночас Конституція України в статті 58 допускає зворотну дію законів у часі, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Формою реалізації частини першої статті 58 Конституції України є положення частини першої статті 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону про відповідальність, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження.

Законом України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII «Про забезпечення права на справедливий суд», який набрав чинності з 28 березня 2015 року, частина перша статті 445 КПК була доповнена пунктом 2, а отже згаданий пункт за загальним правилом підлягає застосуванню з дати набрання чинності.

Тобто з підстави, зазначеної у цьому пункті, Верховним Судом України може бути переглянуто оскаржувану ухвалу суду касаційної інстанції, постановлену 28 березня 2015 року й пізніше. Однак на підтвердження неоднаковості рішень у зв’язку з обставинами, зазначеними в цьому пункті, можуть подаватись ухвали суду касаційної інстанції, постановлені й до 28 березня 2015 року, але після 20 листопада 2012 року, бо саме в таких ухвалах суд касаційної інстанції застосовував норми права, передбачені «цим Кодексом», тобто Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року (пункт 2 частини першої статті 445 КПК), а не Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року (далі – КПК 1960 року).

Таке правозастосування відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов’язкового до виконання рішення суду лише з однією метою – домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків рішень, а не задля нового розгляду справи (див. справи «Брумареску проти Румунії», «Пономарьов проти України», «Христов проти України»).

Крім того, положення пункту 2 розділу X «Прикінцеві положення» КПК передбачають, що з дня набрання чинності цим Кодексом (2012 року) втрачає чинність КПК 1960 року. Питання про застосування Верховним Судом України норм КПК 1960 року вирішено в пункті 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, згідно з яким заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності КПК, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються й розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності КПК.

Отже, правовідносини, які виникають, розвиваються і припиняються у зв’язку з реалізацією права осіб на подання заяв про перегляд Верховним Судом України рішень суду касаційної інстанції, ухвалених за процедурою КПК 1960 року, мають визначатися за КПК 1960 року. Пункт 2 частини першої статті 445 КПК (2012 року) до таких правовідносин застосовуватися не може.

Зазначені вище позиції наведені і в попередніх рішеннях Верховного Суду України, зокрема у постановах по справах №№ 5-55кс15, 5-112кс15, 5-125кс15, 5-126кс15, 5-184кс15, 5-187кс15, 5-205кс15, 5-230кс15.

У своїх заявах захисники оскаржують рішення суду касаційної інстанції від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2, яке, по-перше, ухвалене у той час, коли стаття 445 КПК не передбачала можливості оскарження цього судового рішення з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції норм процесуального права, а, по-друге, ухвалене за процедурою, передбаченою нормами КПК 1960 року, у зв’язку з чим у заявах й міститься посилання на неоднакове застосування норми статті 377 КПК 1960 року. Також захисники на підтвердження неоднаковості правозастосування надали копії судових рішень суду касаційної інстанції від 10 жовтня 2013 року та 23 грудня 2014 року, які постановлені за правилами КПК 1960 року.

З огляду на викладене, заяви захисників в цій частині не можуть бути предметом перегляду Верховним Судом України з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 КПК, а тому в цій частині вони задоволенню не підлягають.

3. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 445 КПК підставою для перегляду Верховним Судом України судових рішень, що набрали законної сили, є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (аналогічна підстава перегляду передбачалась й пунктом 1 частини першої статті 400-12 КПК 1960 року в редакції Закону України № 2453-У1 від 7 липня 2010 року, який в цій частині набрав чинності з 1 листопада 2010 року).

3.1. Відповідно до змісту заяв захисників Діяментовича Д.Г. і Верцюха В.В. рішення касаційного суду щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 оскаржено і переглядається із зазначеної вище підстави.

3.2. Предметом перегляду даної справи за цією підставою є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо розуміння такої кваліфікуючої ознаки статті 368 КК, як одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

3.3. Відповідно до положень пункту 4 примітки до статті 368 КК (в редакції від 7 квітня 2011 року) вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа – хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правова позиція з цього питання раніше неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов’язкових ознак вимагання.

3.4. Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом у вироку доведеним, у кримінальній справі щодо ОСОБ 1,2 установлено, що ОСОБА 3 з метою отримання у власність земельної ділянки на березі річки Дніпро для здійснення господарської діяльності з розвитку зеленого туризму, будівництва на цій землі розважального комплексу та готелів звернувся до ОСОБА 1 як голови Бериславської районної державної адміністрації з проханням про виділення йому землі за межами населеного пункту у власність для ведення зазначеного бізнесу. ОСОБА 1, до службових обов’язків якого входило підписання розпоряджень про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок за межами населених пунктів у власність для сільськогосподарського використання і підписання державних актів на право власності на земельну ділянку, погодився в разі отримання хабара в сумі 900 000 доларів США передати у власність ОСОБА 3 обрану ним земельну ділянку розміром 24 га за умови оформлення її як для ведення особистого селянського господарства і з розрахунку по 2 га на одну людину, що передбачалось законом. Ці умови ОСОБА 3 були виконані: ним отримані від необхідної кількості осіб заяви про виділення їм по 2 га землі начебто для ведення особистого селянського господарства і довіреності на право оформлення цієї землі. У подальшому ОСОБА 1, схиляючи ОСОБА 3 до давання хабара у розмірі 850 000 доларів США, що становило 6 927 500 грн, за отримання земельної ділянки у власність, висловив останньому вимогу передачі йому хабара, погрожуючи віддати земельну ділянку іншим особам. Сприйнявши дану погрозу як таку, що може заподіяти шкоду його праву на отримання земельної ділянки у власність, та з метою запобігти настанню негативних наслідків при отриманні у власність земельної ділянки для себе та осіб, за дорученням яких він діяв, ОСОБА 3 погодився дати хабар, який і передав у визначеній сумі 3 липня 2012 року довіреній особі ОСОБА 1 – ОСОБІ 2

Тобто ОСОБА 1, використовуючи свої службові повноваження, домагався хабара від ОСОБА 3 за вчинення по суті протиправних дій з виділення земельної ділянки у власність ОСОБА 3 не для сільськогосподарського використання, а останній, даючи хабар, усвідомлював це і був зацікавлений у такій неправомірній поведінці службової особи, та, не маючи наперед визначених законом підстав для отримання у власність 24 га землі для ведення туристичного бізнесу, прагнув обійти закон, домогтися свого незаконного інтересу, в тому числі і шляхом одержання переваги в отриманні земельної ділянки у власність для здійснення підприємницької діяльності.

Установивши зазначені обставини, суд визнав наявною в діях ОСОБА 1 та ОСОБА 2 кваліфікуючу ознаку статті 368 КК – одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

3.5. У рішенні, яке надано для порівняння, а саме в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 лютого 2014 року, суд касаційної інстанції дійшов іншого висновку: не погодився з кваліфікацією дій Особи 5 за частиною 3 статті 368 КК за кваліфікуючою ознакою одержання хабара, поєднаного з вимаганням, і виключив її із судових рішень, оскільки визнав, що хабародавець, даючи хабар Особі 5 за дозвіл на розміщення в лікарні автоматів з продажу товарів, хоча і діяв на вимогу Особи 5, не мав наперед визначених законних підстав на це і переслідував мету одержання незаконної переваги у здійсненні підприємницької діяльності.

3.6. Зіставлення правових висновків оскарженого та порівнюваного судових рішень суду касаційної інстанції свідчить про наявність неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані ОСОБА 1 та ОСОБА 2, дає підстави визнати, що касаційний суд в оскарженому рішенні дійшов помилкового висновку про правильність наданої судами першої і апеляційної інстанцій кваліфікації дій засуджених за такою кваліфікуючою ознакою статті 368 КК, як одержання хабара, поєднаного з вимаганням.

Зазначене дає підстави вважати, що заяви захисників Діяментовича Д.Г. і Верцюха В.В. в частині неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми матеріального права – статті 368 КК щодо кваліфікуючої ознаки вимагання хабара і безпідставного засудження ОСОБА 1 і ОСОБА 2 за цією ознакою, є обґрунтованими, а тому в цій частині підлягають задоволенню.

3.7. Відповідно до вимог пункту 3 частини другої статті 455 КПК Верховний Суд України за наявності підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 КПК, вправі змінити судове рішення (судові рішення), не передаючи справу на новий розгляд.

Ураховуючи зазначене, а також те, що ОСОБА 1 і ОСОБА 2 інкримінувалось одержання хабара в особливо великому розмірі, і вони засуджені й за цією кваліфікуючою ознакою за частиною четвертою статті 368 КК, Верховний Суд України, діючи в межах своїх повноважень, вважає можливим змінити всі судові рішення щодо ОСОБА 1 і ОСОБА 2, виключивши з їх мотивувальних частин кваліфікуючу ознаку частини четвертої статті 368 КК (в редакції 07.04.2011 року) - одержання хабара, поєднаного з вимаганням хабара, не передаючи справу на новий розгляд.

У контексті конкретних обставин справи належить зробити такий висновок:

Якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього. На відміну від цього, вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Керуючись статтями 453 454 455 КПК, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

постановила:

заяви захисника Верцюха В.В. в інтересах засуджених ОСОБА 1 та ОСОБА 2 та захисника Діяментовича Д.Г. в інтересах ОСОБА 2 задовольнити частково.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 листопада 2013 року, ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 4 липня 2014 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 змінити.

Виключити з мотивувальних частин зазначених судових рішень щодо ОСОБА 1 та ОСОБА 2 кваліфікуючу ознаку частини четвертої статті 368 КК (в редакції 07.04.2011 року) одержання хабара – «поєднаного з вимаганням хабара».

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінальноãî процесуального кодексу України.

Головуючий М.Р. Кліменко

Судді: