Деякі аспекти питання щодо сплати адвокатами єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (ЄСВ) за 2017 рік

Цією публікацією я не закликаю адвокатів до ухилення від сплати ЄСВ!

Якщо не здійснити заходів щодо визнання неконституційним внесення змін до п.2 ч.1 ст.7 Закону України від 08.07.2010р. № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» (надалі закон №2464) Законом України від 06.12.2016р. №1774-VIII, то всі публікації на тему неконституційності та невідповідності практиці ЄСПЛ цих законодавчих змін - є пустим стрясанням повітря.

Читайте статтю: Несправедливий обов'язок - сплачувати єдиний соціальний внесок незалежно від наявності доходу, порушує конституційні права громадян

Адвокат, який не бажає сплачувати ЄСВ за 2017 рік, повинен уяснити для себе наступне:

Законодавець пов’язує виникнення обов’язку сплати ЄСВ із фактом здійснення адвокатської діяльності.

Про це йдеться:

- у п.5 ч.1 ст.4 закону №2464, де зазначено, що «Платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність…»;

- у ч.4 ст.5 даного закону, де зазначено, що «Обов'язки платників єдиного внеску виникають у осіб, зазначених … - з початку провадження відповідної діяльності»;

- у п.2 ч.1 ст.7 даного закону, де зазначено, що «Єдиний внесок нараховується… для платників, зазначених … на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності…».

- у п.п. 14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового Кодексу України, де поняття «самозайнята особа» та «незалежна професійна діяльність» також пов’язані з терміном «діяльність».

Тобто, якщо раніше обов’язок нарахування та сплати ЄСВ (по аналогії з податком на доходи) виникав у адвокатів лише за умови отримання доходу від адвокатської діяльності, то з початку поточного року виникнення цього обов’язку пов’язане із фактом здійснення такої діяльності незалежно від отримання доходу як її наслідку.

Користуйтесь консультацією: Як правильно нараховувати та сплачувати ЄСВ у 2017 році

Оскільки володіння правом на здійснення адвокатської діяльності та реалізація цього права в юридичному сенсі не є тотожними поняттями, то радикальним чином уникнути від обов’язку сплати ЄСВ можливо шляхом внесення в Реєстр адвокатів України запису про зупинення адвокатської діяльності за добровільною заявою адвоката.

Однак сама по собі відсутність такого запису в Реєстрі (про зупинення діяльності) не є будь-яким доказом того, що адвокат в дійсності реалізую своє право на заняття адвокатською діяльністю шляхом «здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту» (поняття «адвокатська діяльність» надане у ст.1 Закону України від 05.07.2012, № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

З урахуванням того, що в будь-який момент у адвоката може з’явитися клієнт, який є цікавим в матеріальному, або іншому сенсі, та який потребує негайного втручання адвоката, то тривалість у часі процедури внесення в Реєстр запису про поновлення адвокатської діяльності може ускладнити або взагалі унеможливити укладення договору з таким клієнтом.

За таких обставин, якщо у адвоката є намір не сплачувати ЄСВ за поточний рік, не має необхідності писати заяву про внесення в Реєстр запису про зупинення діяльності, а треба лише не залишати матеріальних слідів здійснення такої діяльності в судах, правоохоронних органах тощо (при бажанні введення фіскальних органів в оману).

Такими матеріальними слідами можуть бути надання суду чи слідчому органу: договору про надання правової допомоги, ордеру, чи довіреності на представництво клієнта саме адвокатом, отримання від клієнта коштів на банківський рахунок (про який відомо фіскальному органу), здійснення адвокатом запису в Книгу обліку доходів та витрат про здійснення певного виду правової допомоги, отримання КДКА скарги від клієнта щодо дисциплінарного проступку адвоката під час надання правової допомоги тощо.

Якщо адвокат в суді діяв на підставі довіреності, виписаної на дані його паспорту, а не свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю, (як представник сторони спору), то цей документ не є доказом здійснення адвокатської діяльності для нарахування ЄСВ.

Згадайте новину: Ліквідуватись не потрібно: Підприємці – пенсіонери та інваліди з 01.01.2017 року звільняються від сплати єдиного внеску за себе

Загальновідомо, що в Реєстрі судових рішень дані участі адвоката у справі не персоніфіковані, існуюча звітність в судових та слідчих органах також не ідентифікує участь конкретного адвоката у справі. Тобто, у фіскальних органів не має реальної можливості отримати докази здійснення певним адвокатом діяльності протягом 2017р., якщо тільки голова суду чи правоохоронного органу не надасть працівнику фіскальної служби для ознайомлення матеріали справ (це навіть уявити неможливо).

При виникненні спору адвоката з фіскальним органом з приводу нарахування ЄСВ, обов’язок доказування обґрунтованості своєї позиції Кодексом адміністративного судочинства України покладений на фіскальний орган. Окрім оцінки допустимості та належності наданих фіскальним органом доказів, слід звернути увагу суду, що законодавець при внесенні змін до п.2 ч.1 ст.7 закону №2464 забув внести аналогічні зміни до п.5 ч.1 ст.4 даного закону, яким дотепер поняття платника ЄСВ пов’язане не тільки із фактом здійснення діяльності, але й з необхідністю отримання доходу від цієї діяльності.

Тобто, при спорі з фіскальним органом необхідно керуватися п.56.21 ст.56 Податкового кодексу України: «У разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків».

Читайте статтю: Зупинення права на заняття адвокатською діяльністю & Сплата єдиного соціального внеску

За десятирічний стаж роботи в податкових органах Харківської області я не пам’ятаю випадку перевірки адвоката з наслідком нарахування йому до сплати податку на доходи, що укритий від оподаткування. Жодних спеціальних методик перевірки фіскалами адвокатів також не існує.

В ст.27 Закону України від 05.07.2012, № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст.7 Правил адвокатської етики містяться положення про обов’язок адвоката в професійній діяльності та приватному житті дотримуватись вимог діючого законодавства. Невиконання цих положень згідно ст.34 даного закону є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Однак, згідно позиції Національної асоціації адвокатів України (НААУ) законодавчі зміни щодо сплати адвокатами ЄСВ в 2017 році є неконституційними та не відповідають практиці ЄСПЛ, про що свідчить опублікована на сайті НААУ стаття адвоката Котляра, а також виступ Голови НААУ на «круглому столі» Ради адвокатів Харківської області 03.02.2017р.

За таких обставин, важко собі уявити, щоб дисциплінарні комісії НААУ всупереч позиції керівництва даного органу, притягли когось з адвокатів до дисциплінарної відповідальності за ухилення від сплати ЄСВ.

Цією публікацією я не закликаю адвокатів до ухилення від сплати ЄСВ, а тільки висловлюю свою думку щодо окремих питань, які виникають в зв’язку із змінами в законі №2464.

Автор статті: адвокат Анатолій Анатолійович Симонов

Користуйтесь консультацією: Перевірки Держпраці