Аналіз національного законодавства щодо обшуків у кримінальному процесі

Слід одразу зазначити, що кримінальний процесуальний закон на відміну від інших норм національного законодавства, відноситься до системи англо-саксонського права. Тому, дуже складне його сприйняття практиками. Особливо проблеми з правозастосуванням виникають у органів досудового розслідування, та часто-густо у суді. Кодекс 2012 року, а правосвідомість – 1960-го.

Цей закон має парадигмальний зміст, і формується навколо догми прав людини. Зокрема, ст.. 8 КПК ставить права людини на преюдиційний щабель.

Також закон дає можливість керуватися при проведення досудового розслідування правами людини, навіть у випадку, коли ситуація врегульована законом, однак існує ризик порушення цих прав.

Закон розрахований на достатньо високий рівень правосвідомості, що суттєво розходиться із практикою національного слідства.

Читайте статтю: ЄСПЛ: Обшук не у сторони та/або учасника кримінального провадження.

Нікого не здивую, якщо скажу, що у 90 відсотках обшуків, особливо це стосується Генеральної прокуратури України, не тільки грубо ігноруються норми процесу, а ще й істотно порушуються права осіб, які змушені в силу обставин бути присутніми під час обшуку.

Стаття 234 КПК України визначає обсяг доказів, які можливо отримати у результаті обшуку: обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Законом визначений виключний перелік категорій майна, яке може бути вишукано, та вилучено, та осіб, щодо яких може відбуватися вказаний примус.

Однак, сторона обвинувачення у переважній кількості випадків, невірно тлумачить п. 7 ст. 236 КПК, де йде мова про «інше вилучене майно», без контекстного аналізу ст.. 234 КПК, і вилучають усе підряд, бо, бачте, «там написано».

Не вірне розуміння змісту закону також призводить не тільки до порушення прав учасників слідчої дії, а часто слідчі та представники оперативно-технічних служб, перевищуючи власні повноваження, вчиняють більше злочинів, ніж ті, які вони мають намір оголосити особі у «підозрі».

З огляду на норми кримінального закону, які врегульовують порядок та процедуру обшуку до осіб, на права яких впливає ця слідча дія, відносяться, зокрема: особа, якій або оголосили підозру, або мають намір це здійснити, особа, у власності або володінні знаходиться майно, особи, які присутні при обшуку, щодо яких можуть бути застосовані міри примусу: особистий обшук, та обмеження, якщо ці особи заважають проведенню обшуку.

Читайте статтю: Допуск адвоката до участі в проведенні обшуку згідно КПК України

Статтею 233 КПК України врегульований порядок обмеження особи щодо вільного володіння майном, зокрема, право органу досудового розслідування стосовно проникнення у житло.

Тут варто згадати про парадигму прав людини, коли обмеження її прав можливе лише за умови суворого дотримання закону та об’єктивної доцільності. Тобто, якщо слідчий або оперативний співробітник «з ноги» виносить двері, та кладе обличчям у підлогу усіх мешканців квартири, варто згадати, що у кожного, хто лежить на підлозі, є право на захист, та право на вільне пересування, як мінімум, і гарантовану заборону катування .(ст.. 11 КПК) Тому, і клопотання сторони обвинувачення, і судове рішення повинно бути обґрунтоване , коли слідчий може прийняти рішення відкриття житла поза дозволу особи, у володінні якої воно знаходиться, а не формально трактоване, як це відбувається у кожному другому випадку, та права усіх учасників слідчої дії забезпечені.

На пам’яті обшук приміщення Апеляційного суду міста Києва. Для слідства було б сюрпризом, якби кожен із співробітників суду заявив про своє право на захист, а потім відшкодував у держави збитки за порушення своїх прав. Принаймні, у випадку активної громадянської позиції, в другий раз як сторона обвинувачення, так і слідчий суддя добре поміркували б перед тим, як дати дозвіл на обшук усього приміщення суду.

Те саме стосується і обшуку осіб, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують у себе документи або предмети, які мають значення для кримінального провадження (ч.5 ст. 236 КПК). Така дія може проводитись за рішенням слідчого . Аналізуючи вказану норму, ключове слово у цій статті: рішення («За рішенням слідчого чи прокурора…». Тобто, обшук чи обмеження свободи особи, яка за випадком лихої долі опинилась у зоні проведення слідчої дії, може відбутися не на вимогу: виверни кишені!, а за оформленим належним чином, та обґрунтованим у спосіб, передбачений законом, процесуальним документом за підписом слідчого/прокурора. Щоб особа, яка була піддана процесуальному обмеженню, мала можливість оскаржити не саму процесуальну дію, а процесуальне рішення конкретно щодо неї, а держава потім із кишені її представника – правоохоронця могла компенсувати громадянину його не обгрунтовані моральні страждання.

Інакше обшук повільно перетворюється у засіб комерційних розбірок, та вирішенням конфлікту інтересів, які у останній час публічно демонструє сторона обвинувачення.

Пользуйтесь консультацией: Для чего нужен адвокат во время обыска?

Що стосується обшуку адвокатів, то багато таких процесуальних дій, і переважна більшість процесуальних рішень слідчих суддів, свідчать про некомпетентність осіб, причетних до цього, що, наслідком, призводить до незаконного втручання у професійну діяльність адвокатів.

Адвоката не можливо обшукати у зв’язку із його професійною діяльністю.

Адвокат в Україні має соціально-правовий статус (ст. ст.. 2-4 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), який відносить його до спеціального суб’єкту кримінального процесуального права, та його діяльність до об’єкту кримінального права (ст. 397, 398, 400 КК).

Спеціальним законом (ст. 23 Закону) регламентований порядок вчинення процесуальних дій щодо спеціального суб’єкту у зв’язку із підозрою у вчинення ним будь-якого кримінального правопорушення, передбаченою спеціальною частиною кримінального закону. Тобто, статус адвоката відносить його до спеціального суб’єкта і кримінального процесу.

Друга справа - «адвокатська діяльність» - це правовий термін, який визначений ст. 1, 3 Закону, та розуміється як законна професійна діяльність особи із спеціальним статусом, на підставі законодавства України. Тобто, закон визначає три основних елементи статусу адвоката – політичний (професія адвоката – це критерій політики в Україні щодо прав людини), правовий – діяльність, як така, можлива лише у межах правового поля, та спеціальний – держава узяла на себе гарантії професійної діяльності адвоката. Останнє передбачає, у тому числі, і належний рівень компетенції та відповідальність органу досудового розслідування та суду при вчиненні дій щодо адвоката.

Пользуйтесь консультацией: Если во время обыска у вас изъяли имущество. Инструкция действий

Тобто, адвокатська діяльність, яка захищена державними гарантіями, не може бути приводом до обшуку, так і вручення підозри у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки вона є законною де-юре (ст.. 3 Закону). Порушення у процесі адвокатської діяльності має наслідком лише дисциплінарну відповідальність. Порушення закону адвокатом де- факто можливе лише за умови виходу ним за межі правового поля, та вчинення дій, за які настає відповідальність (адміністративна, кримінальна). У такому випадку, він діє не як адвокат, а як громадянин із спеціальним правосуб’єктним статусом.

Обгрунтування органом досудового розслідування підстав для проведення обшуку, або інших процесуальних дій, зокрема тим, що «адвокат вчинив правопорушення під приводом здійснення професійної (адвокатської, юридичної діяльності, надавав консультації, складав процесуальні документи… », не витримує ніякої критики, та констатує некомпетентність представників досудового розслідування та слідчих суддів, які задовольняють клопотання сторони обвинувачення, та вчинення ними посадових злочинів щодо особи, що здійснює незалежну професійну діяльність, яка забезпечена конституційним гарантіями (ст. 59 Конституції).

Не зрозуміло досі: хто понесе відповідальність, в тому числі, і кримінальну, за масові обшуки адвокатів у зв’язку з їх професійною діяльністю, та на підставі невмотивованих судових рішень? Чи правова держава в Україні – це фарс?

Автор статті: адвокат Ганна Боряк

Джерело: НААУ