Зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальній справі, проте несуть в собі доказову інформацію, яка застосовується лише в результаті проведення експертизи. (ВС ККС, справа № 591/2823/19 від 02.02.2023 р.)

Фабула судового акту: Неповнолітнього було засуджено за зґвалтування та завдання легких тілесних. За вироком йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Захисник засудженого оскаржував вирок і ухвалу апеляційного суду, якою вирок залишено без змін. В своїй касаційній скарзі він - окрім іншого - зазначав, що вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом; а суд у вироку послався на недопустимі докази, зокрема, протокол огляду потерпілої, протоколи отримання зразків від обвинуваченого та потерпілої для експертиз тощо.

Проте ВС ККС, визнав такі доводи безпідставними. Пояснюючи правову природу зразків для експертизи, ВС констатував:

Відповідно до ст. 245 КПК України відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, для освідування особи. Згідно вказаної норми процесуального закону, з метою виявлення на тілі, одязі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення та їх вилучення, здійснюється освідування особи, яке має право проводити дізнавач, слідчий або прокурор. У разі необхідності для проведення цієї слідчої дії може бути залучений судово-медичний експерт, лікар або спеціаліст.

Зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальній справі, проте несуть в собі інформацію, що має доказове значення. Така інформація стає доступною і може бути застосована в доведенні по кримінальному провадженню лише в результаті проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус, являють собою матеріал для отримання нового або перевірки вже наявного доказу. Зразки, отримані для проведення експертизи, самі по собі не встановлюють обставин, що входять до предмета доказування, вони потрібні для порівняльного дослідження під час проведення експертизи. Отримання зразків для експертизи повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об'єкта, їх достовірності; правильне документування ходу і результатів слідчої дії.

Після отримання зразків слід скласти протокол, в якому обов`язково повинні бути зазначені такі відомості: який саме зразок вилучено (його точну назву, характеристику та кількість); у кого він отриманий (у підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого); в який матеріал або ємність він упакований (поміщений) і яким чином посвідчена його ідентичність; де він буде зберігатися; зауваження, які надійшли від учасників при проведенні цієї слідчої дії.

Отже у цій справі: У касаційній скарзі захисник стверджує про недопустимість таких доказів, як протокол огляду потерпілої та протоколи відібрання біологічних зразків у потерпілої та підозрюваного. Проте, ці доводи визнані ВС, безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол огляду потерпілої складений відповідно до вимог ст. 104 КПК України, він містить інформацію про місце, час проведення слідчої дії, анкетні дані потерпілої, опис проведених дій, підписи присутніх осіб, у тому числі підписи понятих на кожній сторінці цього протоколу. Істотних порушень при складанні даного процесуального документа, які б давали підстави стверджувати про його недопустимість, не встановлено та захисником не наведено.

Аналізуйте судовий акт: СМЕ повинна проводитись лише на підставі документів, які вилучено у визначеному КПК порядку. У іншому випадку – висновок експертизи є недопустимим (Вирок Житомирського районного суду від 17.01.2020 у справі № 278/200/16-к);

Призначення експертизи слідчим, який не входив до складу групи, саме по собі не робить висновки експертизи недопустимим доказом. При визнанні доказів недопустимими, суд має обгрунтувати які саме, чиї права і свободи порушено і як. (ВП ВС, справа №756/10060/17 від 31.08.2022 р.);

Висновок експертизи є недопустимим доказом, якщо відібрання біологічних зразків обвинуваченого було здійснено з грубими процесуальними порушеннями (ВС/ККС у справі № 448/1443/17 від 08.10.2020);

Витрати на проведення експертиз не підлягають стягненню з обвинуваченої, оскільки суд звільнив її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Такі віднесено на рахунок держави. (ВС ККС, справа №379/1366/20 від 22.02.2023 р.).

Постанова

Іменем України

02 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 591/2823/19

провадження № 51-49 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

потерпілої ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_11 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 12019200440000690 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 125 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2021 року ОСОБА_9 засуджено за:

- ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання один день затримання 09 березня 2019 року в порядку ст. 208 КПК України за один день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 4579,95 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого, прокурора та представника потерпілої залишено без задоволення, а вирок суду - без зміни.

За вироком суду неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 08 березня 2019 року, приблизно о 22:30 год., неподалік моста біля р. Сумка у м. Суми умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, підійшов ззаду до ОСОБА_6 , поклав руку їй на плече, змусивши розвернутися, і запропонував вчинити дії сексуального характеру, на що остання відмовилася. Після цього ОСОБА_9 повалив ОСОБА_6 , наніс їй не менше 4-х ударів кулаками в обличчя та по голові, шляхом погрози застосування подальшого насильства, без її добровільної згоди вчинив вагінальне проникнення в тіло потерпілої з використанням власних геніталій, тим самим порушив її статеву свободу та недоторканість.

Окрім зґвалтування ОСОБА_6 , ОСОБА_9 заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що:

- вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом;

- суд у вироку послався на недопустимі докази, зокрема, протокол огляду потерпілої, протоколи отримання зразків від ОСОБА_9 та потерпілої для експертиз, висновок судово-цитологічної експертизи, який не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, так само не відкривалися речові докази;

- висновок судово-психіатричного експерта від 18 квітня 2019 року проведений без присутності законного представника неповнолітнього;

- розгляд справи в суді проводив суддя, який не був уповноважений на здійснення кримінального провадження відносно неповнолітніх, звіт про автоматизований розподіл справи відсутній, а отже, вирок ухвалено незаконним складом суду;

- постанова про призначення групи прокурорів винесена заступником керівника місцевої прокуратури за межами його повноважень;

- суд не звернув уваги на порушення прав неповнолітнього під час повідомлення йому про підозру;

- порушено право неповнолітнього під час продовження йому запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту;

- апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, безпідставно відмовлено в допиті експерта;

- при призначенні покарання суд не врахував усіх даних про особу засудженого, позитивні характеристики, доповідь із центру пробації, не навів підстав щодо неможливості застосування до нього положень ст.ст. 69 та 75 КК України.

Засуджений у касаційній скарзі просить змінити судові рішення, застосувати до призначеного йому покарання положення статей 69 75 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Зазначає, що суди при призначенні йому покарання недостатньо врахували ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є нетяжкими, дані про його особу, а саме, позитивні характеристики, що він раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, виховувався у неповній сім`ї, навчався, брав участь у змаганнях по панкратіону, має багато грамот. Також суд не врахував досудову доповідь, де зазначено, що засуджений має низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення.

Законний представник у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо суворості призначеного засудженому покарання, просить змінити судові рішення, застосувавши положення статей 69 та 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційні скарги надійшли заперечення від представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , у яких детально, обґрунтовано, з посиланням на докази, висловлено думку щодо безпідставності кожного доводу. Просить залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни.

Засуджений та його захисник підтримали скарги з наведених у них мотивів, просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпіла та її представник заперечували проти задоволення скарг, просили залишити судові рішення без зміни.

Прокурор заперечував проти наведених у касаційних скаргах доводів та просив залишити подані скарги без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд першої інстанції, виконуючи приписи ст. 94 КПК України, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях засудженого складу злочинів, передбаченихч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 125 КК України. З позицією місцевого суду погодилася і апеляційна інстанція.

Суди навели переконливі аргументи на обґрунтування такого висновку, тому Верховний Суд вважає доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 про недоведеність винуватості його підзахисного та недопустимість доказів у справі такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах закону, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні, в тому числі й тих, про недопустимість яких зазначає в касаційній скарзі захисник. Оцінка доказів проведена судом згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення саме обвинувального вироку. Зокрема, суд узяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_6 щодо конкретних обставин скоєних відносно неї протиправних діянь, урахував, що потерпіла була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі, у тому числі з показаннями свідка ОСОБА_12 , який безпосередньо бачив факт зґвалтування потерпілої. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили те, що 08 березня 2019 року вони разом відпочивали, приблизно о 21 годині розійшлися, у період часу з 22:30 по 22:46 год. обвинувачений не відповідав на телефонні дзвінки, а коли вони знову зустрілися із ним приблизно о 23:00 год., то у ОСОБА_9 на одежі була кров.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання, потерпіла упізнала ОСОБА_9 як особу, яка побила та зґвалтувала її, після проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 попросив у потерпілої вибачення. Також суд обґрунтовано взяв до уваги протокол огляду місця події, відеозапис камер спостереження, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, протокол затримання підозрюваного, протокол проведення слідчих експериментів з потерпілою та підозрюваним, де вони чітко показали обставини скоєного, при цьому ОСОБА_9 у присутності захисника та законного представника продемонстрував свої дії, в тому числі й під час зґвалтування.

Згідно висновків судово-медичної експертизи № 167 у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у виді гематом на повіках лівого ока, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, перелом кісток лицевого черепу, забійна рана лобної ділянки зліва, забій м`яких тканин лобної ділянки та лівої тім`яної ділянки, садно м`яких тканин лобної ділянки справа. Наявність даних тілесних ушкоджень свідчать про відсутність згоди потерпілої на скоєння статевого акту з обвинуваченим.

Твердження захисника про недоведеність факту зґвалтування внаслідок відсутності слідів сперматозоїдів у потерпілої та на її білизні і змивах зі статевого органу обвинуваченого є безпідставними, оскільки згідно показань потерпілої статевий акт не був закінчений. Крім того, ОСОБА_9 у суді пояснив, що він витирався серветками, які придбав в аптеці. Також суд установив, що обвинувачений був затриманий через 5 годин після вчинення злочину, тобто, у нього був час для знищення слідів статевого акту з потерпілою.

Згідно висновків судово-медичної цитологічної експертизи № 108 на трусах ОСОБА_9 виявлена його сперма, а також кров та клітини піхви іншої особи з показниками, що не виключають їх походження від потерпілої. Згідно висновку судово-молекулярної генетичної експертизи № 10-1643 встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на трусах ОСОБА_9 , є змішаними та містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_9 . Підстав для визнання доказів недопустимими суд не встановив.

Суд дослідив усі надані сторонами докази з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 поза розумним сумнівом та вірно кваліфікував його дії.

У касаційній скарзі захисник стверджує про недопустимість таких доказів, як протокол огляду потерпілої та протоколи відібрання біологічних зразків у потерпілої та підозрюваного. Проте, ці доводи є безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол огляду потерпілої складений відповідно до вимог ст. 104 КПК України, він містить інформацію про місце, час проведення слідчої дії, анкетні дані потерпілої, опис проведених дій, підписи присутніх осіб, у тому числі підписи понятих на кожній сторінці цього протоколу. Істотних порушень при складанні даного процесуального документа, які б давали підстави стверджувати про його недопустимість, не встановлено та захисником не наведено.

Відповідно до ст. 245 КПК України відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, для освідування особи. Згідно вказаної норми процесуального закону, з метою виявлення на тілі, одязі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення та їх вилучення, здійснюється освідування особи, яке має право проводити дізнавач, слідчий або прокурор. У разі необхідності для проведення цієї слідчої дії може бути залучений судово-медичний експерт, лікар або спеціаліст.

Зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальній справі, проте несуть в собі інформацію, що має доказове значення. Така інформація стає доступною і може бути застосована в доведенні по кримінальному провадженню лише в результаті проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус, являють собою матеріал для отримання нового або перевірки вже наявного доказу. Зразки, отримані для проведення експертизи, самі по собі не встановлюють обставин, що входять до предмета доказування, вони потрібні для порівняльного дослідження під час проведення експертизи. Отримання зразків для експертизи повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об`єкта, їх достовірності; правильне документування ходу і результатів слідчої дії.

Після отримання зразків слід скласти протокол, в якому обов`язково повинні бути зазначені такі відомості: який саме зразок вилучено (його точну назву, характеристику та кількість); у кого він отриманий (у підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого); в який матеріал або ємність він упакований (поміщений) і яким чином посвідчена його ідентичність; де він буде зберігатися; зауваження, які надійшли від учасників при проведенні цієї слідчої дії.

Матеріали провадження свідчать, що порядок отримання біологічних зразків був дотриманий, а тому доводи захисника в цій частині також є безпідставними.

Колегія суддів так само не вбачає порушень вимог ст. 290 КПК України під час відкриття стороні захисту матеріалів провадження.

Відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, стороні захисту були відкриті матеріали у двох томах, з якими вона ознайомилася у повному обсязі. При цьому суд касаційної інстанції зауважує, що захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до речових доказів на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України. У даному випадку жодних зауважень про неповноту наданих стороною обвинувачення матеріалів захист не надавав, тобто, з урахуванням ст. 22 цього Кодексу, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і речових доказів.

Що стосується ознайомлення із висновком судово-цитологічної експертизи від 13 травня 2019 року, то ч. 1 ст. 290 КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Зазначений висновок експерта був долучений прокурором 05 червня 2019 року у першому ж судовому засіданні при розгляді справи по суті та відкритий стороні захисту. Суд надав обвинуваченому та його захиснику час для ознайомлення із цим висновком, для чого відклав розгляд кримінального провадження. Тому підстав стверджувати про недопустимість цього доказу внаслідок недотримання вимог ст. 290 КПК України немає.

Твердження про те, що судово-психіатрична експертиза від 18 квітня 2019 року проведена з порушенням прав неповнолітнього було предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і визнано безпідставним. У судовому засіданні був допитаний експерт, який проводив зазначену експертизу, та підтвердив, що законний представник на момент початку проведення експертного дослідження перебувала у приміщенні разом із неповнолітнім. Також експерт у судовому засіданні зазначив, що у разі відсутності відхилень у розвитку неповнолітнього, присутність його матері не впливає на висновок експертизи. Крім того, захисник у касаційній скарзі не оспорює висновки цієї експертизи, згідно з якою ОСОБА_9 під час вчинення злочину та на час проведення експертизи будь-якими психічними захворюваннями не страждав, не виявляв ознаки будь-якого хворобливого стану, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Отже, судами не було встановлено порушень прав неповнолітнього, які би могли свідчити про недопустимість вказаного доказу. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Касаційна скарга захисника також містить твердження про те, що вирок у справі постановлено незаконним складом суду. Колегія суддів не вбачає порушень вимог закону при визначенні складу суду у даному кримінальному провадженні з наступних мотивів.

Положеннями ч. 14 ст. 31 КПК України передбачено, що кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта здійснюється суддею, уповноваженим згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.

Твердження захисника про те, що суддя ОСОБА_15 на момент розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не мав повноважень на здійснення кримінального провадження відносно неповнолітніх спростовується витягом з Протоколу загальних зборів суддів Зарічного районного суду м. Суми від 08 жовтня 2019 року, згідно якого суддя ОСОБА_15 був обраний уповноваженим на здійснення правосуддя відносно неповнолітніх на строк до 10 жовтня 2022 року включно. Тобто, на момент розгляду кримінального провадження та постановлення вироку щодо ОСОБА_9 цей суддя діяв у межах наданих йому повноважень.

Що стосується відсутності в матеріалах провадження звіту про автоматизований розподіл справи, то Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року з наступними змінами та доповненнями, а також Інструкцією з діловодства , що були чинні на момент реєстрації та розподілу справи, не передбачено обов`язок суду щодо долучення до матеріалів справи звіту автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

У той же час із отриманих на адвокатський запит представника потерпілої та наданих ним до суду касаційної інстанції матеріалів убачається, що автоматизований розподіл судової справи відносно ОСОБА_9 у суді було здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таким чином, підстав вважати, що вирок відносно ОСОБА_9 постановлений незаконним складом суду, немає.

Захисником у касаційній скарзі порушується питання про здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні неуповноваженим прокурором, призначеним з порушенням вимог закону.

Суд неодноразово зазначав, що способом оформлення рішення про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, за змістом норм 36 37 110 КПК України, є постанова керівника відповідного органу прокуратури.

Процесуальне рішення про визначення прокурора, групи прокурорів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні в розумінні статті 99 КПК України.Якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано під процесуальним керівництвом не уповноваженої особи, зазначені постанови підлягають дослідженню з подальшим наданням їм оцінки.

Ч. 3 ст. 89 цього Кодексу передбачає, що сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Розумно очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, захисник лише в касаційній скарзі вперше поставив під сумнів повноваження процесуального керівника у провадженні через неналежну, на його думку, особу, яка прийняла таке рішення, при тому, що законність постанови про призначення групи прокурорів у даному провадженні в місцевому та апеляційному судах ним не оспорювалась.

Відповідно до висновку ОП ККС ВС у справі № 477/426/17,якщо в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

До суду касаційної інстанції, в межах заперечення на доводи касаційної скарги захисника, представник потерпілої долучив Лист окружної прокуратури м. Суми від 13 червня 2022 року, згідно якого, станом на 09 березня 2019 року за призначення процесуальних керівників у конкретних кримінальних провадженнях відповідав перший заступник керівника місцевої прокуратури ОСОБА_16 в межах своїх повноважень.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України керівником органу прокуратури є Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної (місцевої) прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень. Таким чином, судом встановлено, що група прокурорів у даному кримінальному провадженні була визначена відповідно до вимог закону.

Захисник зазначає про порушення прав неповнолітнього внаслідок того, що його 10 березня 2020 року було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, а вже наступного дня вручено повідомлення про завершення досудового розслідування за даним фактом.

Водночас, слід звернути увагу, що повідомлення про підозру було вручено у присутності законного представника та захисника, що не заперечується і в касаційній скарзі. При цьому захисник не зазначає, які саме права неповнолітнього були порушені. Що ж стосується твердження про те, що сторона захисту була позбавлена можливості збирати докази за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, то слід зазначити наступне.

У разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор має право звернутись до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням (ч. 1 ст. 339 КПК України).

У разі задоволення такого клопотання, суд зобов`язаний відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення. Після закінчення встановленого судом строку, судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання.

Цих вимог закону суд дотримався.

Так, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 надійшло до суду за обвинуваченням його за ч. 1 ст. 152 КК України. У судовому засіданні 05 березня 2020 року прокурор подав клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням, оскільки 24 липня 2019 року було відкрито кримінальне провадження за заявою потерпілої ОСОБА_6 у вчиненні ОСОБА_9 щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, що мало місце 08 березня 2019 року та було тісно пов`язане із обвинуваченням його за ч. 1 ст. 152 КК України. Суд урахував наведені прокурором обставини, задовольнив це клопотання, відклав розгляд кримінального провадження для підготовки захисту від додаткового обвинувачення та призначив підготовче судове засідання. Отже, порушень вимог процесуального закону та прав обвинуваченого не встановлено.

Не вбачається порушень закону і при винесенні судом першої інстанції рішень про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Статтею 492 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, до неповнолітнього з урахуванням його вікових та психологічних особливостей, роду занять може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених цим Кодексом.

Обрання, скасування, зміна або продовження запобіжного заходу під час судового розгляду регулюється ст. 331 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, до ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 09 травня 2019 року. Під час підготовчого судового засідання за клопотанням прокурора суд виніс ухвалу від 13 травня 2019 року про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту на строк до 08 липня 2019 року. У судовому засіданні 27 червня 2019 року прокурор заявив клопотання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Суд, заслухавши учасників судового провадження, задовольнив це клопотання частково, постановив продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України. При цьому суд зазначив, що розгляд справи відносно обвинуваченого до моменту закінчення дії попередньої ухвали про обрання запобіжного заходу не завершено, а тому, враховуючи наявність наведених у ст. 177 цього Кодексу ризиків, запобіжних захід слід продовжити. Посилання захисника у касаційній скарзі на те, що суд за клопотанням прокурора мав винести рішення про обрання запобіжного заходу є безпідставним, оскільки він уже був обраний і суд міг винести рішення лише про його продовження, зміну або скасування.

Крім того, стороною захисту не зазначено, яким чином порушення при застосуванні запобіжного заходу, перешкодили чи могли перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так само не заслуговують на увагу й доводи стосовно безпідставної, на думку захисника, відмови судів першої та апеляційної інстанцій у допиті експерта ОСОБА_17 .

Положеннями ч. 1 ст. 356 КПК України передбачено право, а не обов`язок суду викликати експерта для роз`яснення висновку. Під час розгляду справи місцевим судом не було встановлено підстав для допиту експерта, не наведено таких підстав і в клопотанні сторони захисту про допит експерта в суді. Тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що висновок експерта відкривався стороні захисту, він є належним та допустимим доказом, тому його було досліджено в судовому засіданні та надано оцінку відповідно до ст. 94 КПК України. Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, також не вбачав необхідності в допиті експерта, оскільки в клопотанні про такий допит не було наведено обґрунтованих підстав для цього. Наведене не є порушенням принципу безпосередності, як вважає захисник.

Так само не є порушенням ст. 23 КПК України відмова апеляційного суду заслухати аудіозапис показань свідків, наданих у суді першої інстанції.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сам факт непогодження сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Під час апеляційного перегляду суд неодноразово викликав у судове засідання свідків, проте вони не з`являлися з різних причин, внаслідок чого прокурор заявив клопотання про відтворення аудіозапису їх показань у суді першої інстанції. При цьому про жодні порушення під час допиту свідків сторони не заявляли, клопотання про їх допит ґрунтувалося на незгоді з їх показаннями. За таких обставин відмова апеляційного суду в прослуховуванні аудіозапису показань свідків не суперечить вимогам закону.

Апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження усієї сукупності доказів, тому, обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 цього Кодексу засаді безпосередності судового розгляду.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційних скарг та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 цього Кодексу мотиви на їх спростування. Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою.

Касаційні скарги захисника ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_11 містять посилання на суворість призначеного засудженому покарання внаслідок незастосування до нього положень статей 69 та 75 КК України.

З таким твердженням колегія суддів погодитися не може.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обираючи засудженому покарання, суд дотримався наведених вимог закону, вірно врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчинених злочинів, умисність та цілеспрямованість дій винного.

Враховано також дані про його особу, а саме, що ОСОБА_9 раніше не судимий, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на час вчинення злочину був неповнолітнім, що враховано як обставину, яка пом`якшує покарання, мав нормальні умови проживання, дорослі підбурювачі відсутні. Зважено судом також на те, що винний навчався у ліцеї-інтернаті з посиленою військово-фізичною підготовкою, приймав участь у змаганнях з панкратіону, має багато грамот за перемоги у змаганнях, враховано дані досудової доповіді органу пробації, де вказано про можливість застосування до нього покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, в той же час вказується на його імпульсивність, фізичну і вербальну агресію та можливу схильність до маніпуляцій.

Враховуючи усі наведені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 152 КК України та про застосування згідно ч. 1 ст. 70 КК України принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. Підстав для застосування до нього положень статей 69 75 КК України судом не встановлено. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення скарг немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_11 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3