Відповідальність за хабар настає у випадку, якщо отримувач хабара розуміє значущість займаної нею посади, її СТАТУСНІСТЬ та можливості (ВСУ у справі № 5-20кс14 від 13.11.2014)

Фабула судового акту: Диспозиція статті 368 КК України у першій редакції КК 2001 року передбачала покарання за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

У подальшому Пленум Верховного Суду України у п. 2 своєї постанови від 26.04.2002 № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" надав роз'яснення щодо вірного застосування вказаної норми закону та зауважив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

У 2013 році в рамках посилення боротьби із корупційними злочинами Кримінальний кодекс законодавцем було доповнено ст. 369-2, яка передбачає покарання за зловживання випловом тобто за одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Тобто фактично законодавець виділів у окремий склад злочину саме отримання незаконної винагороди за вчинення дій які винна особа не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Водночас, на практиці застосування саме норми статті 368 КК України у її первісній формі до прийняття змін до КК в частині доповнення його ст. 369-2 часто виникала проблема кваліфікації дій особи, яка хоча і є службовою, але фактично до її повноважень не належить вирішення тих чи інших питань (наприклад отримання хабара міським головою за прийняття рішення, яке віднесено до компетенції міськради).

Ось і в даному судовому рішенні ВСУ висловився щодо кваліфікації злочину, який вчинено за зазначених вище умов.

Так, за вироком суду міського голову визнано винуватим у тому, що він одержав від хабародавця 20 000 доларів США хабара за передачу в інтересах останнього у власність нежитлового приміщення, хоча вирішення такого питання є компетенцією міськради.

ВСУ в своїй постанові зауважив, що диспозиція ст. 368 КК передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання хабара службовій особі настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема голові міської ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв’язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Аналізуйте судовий акт: Виправдувальний вирок стосовно судді - корпоративна змова представників судової влади або непрофесіоналізм правоохоронців? (Козятинський міськрайонний суд у справі 133/2572/13-к від 26.09.2017)

Зайняття посади в органі влади ще недостатнє для визнання особи службовою; якщо вона не наділена владою і не використовувала службового становища, то вона не є суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК (ВСУ у справі №5-109кс15, від 08.10.15)

Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній поведінці службової особи, прагне обійти закон, то вимагання хабара виключається (ВСУ від 21 січня 2016р. у справі №5-124 кс15)

Отримання грошей нібито для передачі як хабар, без наміру їх передавати кваліфікуються як шахрайство та підбурювання на дачу хабара (ВССУ у справі № 296/8511/13-к, від 07.02.2017 р.)

Зловживання впливом за ст. 369 -2 КК та угода про визнання винуватості: Корупціонер за 19 тис. $ обіцяв фермеру забезпечити оренду 27 га – засуджений до штрафу 25 тис. грн. (Зіньківський районний суд Полтавської області від 3 серпня 2016р.)

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою засудженого ОСОБА 1 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 грудня 2013 року у кримінальній справі щодо ОСОБА 1

у с т а н о в и л а:

вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 9 листопада 2012 року ОСОБА 1, ІНФОРМАЦІЯ 1, такого, що не має судимості, засуджено за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК) із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року вирок щодо ОСОБА 1 змінено: виключено з обвинувачення епізод про хабарництво від 29 січня 2008 року й ухвалено рішення вважати ОСОБА 1 засудженим за частиною третьою статті 368 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 12 грудня 2013 року судові рішення щодо ОСОБА 1 змінила: виключила з обвинувачення епізод про хабарництво від 8 жовтня 2008 року, виключила з формули обвинувачення ознаку вимагання хабара і призначила ОСОБА 1 за частиною третьою статті 368 КК із застосуванням статті 69 КК позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на три роки.

ОСОБА 1 визнано винуватим у тому, що він як міський голова м. Ніжина Чернігівської області 15 грудня 2008 року у співучасті з ОСОБА 2 і ОСОБА 3 одержав від ОСОБА 4 20 000 доларів США хабара за передачу в інтересах останнього у власність ТОВ «АВТ Моноліт» нежитлового приміщення по вул. Червонокозача, 5 у м. Ніжині.

Зазначеним вироком суду засуджено й ОСОБА 3 за частиною 5 статті 27 і частиною 3 статті 368 КК.

У заяві засуджений ОСОБА 1 просить скасувати ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 грудня 2013 року. Він вважає, що його дії не можуть розцінюватись як хабарництво і кваліфікуватись за статтею 368 КК, оскільки рішення про виділення ОСОБА 4 у власність нежитлового приміщення приймалося колегіальним органом – Ніжинською міською радою на сесії, а він як міський голова був зобов’язаний підписати рішення. Це означає, що він не є суб’єктом службового злочину і не використовував свої службові обов’язки для отримання хабара.

На обґрунтування своїх доводів заявник посилається на ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 листопада 2011 року і 8 травня 2012 року, а також на ухвалу Верховного Суду України від 21 квітня 2011 року.

У цих рішеннях суд касаційної інстанції за подібних, на його думку, обставин погодився з рішеннями судів про виправдання ОСІБ за статтею 368 КК у зв’язку з відсутністю в їхніх діях складу злочину, зокрема з тих підстав, що у цих справах рішення приймалися колегіальними органами, а не одноособово, і ці особи не мали можливості з використанням службового становища впливати на прийняття таких рішень.

Крім того, заявник стверджує, що під час досудового слідства та судового розгляду справи було допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, внаслідок чого висновки судів щодо його винуватості у злочині ґрунтуються на недопустимих доказах, що також є підставою для скасування оспореного рішення.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, засудженого ОСОБА 1 та його захисника Богомолову І.Г., які просили задовольнити заяву, пояснення прокурора, який вважав, що в задоволенні заяви слід відмовити, дослідила матеріали справи та матеріали провадження, обговорила вимоги заяви і дійшла висновку про таке.

Предметом перегляду зазначеної справи є неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми статті 368 КК про кримінальну відповідальність за одержання хабара.

Судовій палаті у кримінальних справах Верховного Суду України належить дати відповідь на питання, порушене в заяві: чи настає кримінальна відповідальність за одержання хабара особою, яка обіймає посаду голови міської ради, у разі, якщо хабар дається їй за використання свого службового становища з метою вирішення питання передачі іншій особі у власність нежитлового приміщення, яке утримується на балансі міської ради.

Верховний Суд України у контексті різних видів фактичних обставин справи раніше зазначав про те, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, одним із яких є керівник органу місцевого самоврядування, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв’язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема голові міської ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв’язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Наявність такої можливості, вочевидь, обумовлюється авторитетом займаної ОСОБА 1 посади міського голови – керівника органу місцевого самоврядування, який здійснює функції представника влади. Його посада також була пов’язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій державної влади. Тобто на момент вчинення діянь, які інкримінуються ОСОБА 1, останній, відповідно до положень пункту 2 примітки до статті 368 КК, був службовою особою, яка займала відповідальне становище. Отже, ОСОБА 1 є суб’єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК.

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення суду касаційної інстанції, встановлено, що особа, яка 15 грудня 2008 року дала хабар, перед цим зверталася до ОСОБА 1 як до голови міської ради, розраховуючи на те, що він використає можливості своєї посади і за хабар виконає дії в його інтересах. Із матеріалів справи видно, що ОСОБА 1 з 24 вересня 2008 року в повному обсязі виконував обов’язки голови міської ради; заява ТОВ «АВТ Моноліт» про включення нежитлового приміщення по вул. Червонокозача, 5 у м. Ніжині Чернігівської області до переліку об’єктів, що підлягають приватизації, була зареєстрована у виконавчому комітеті Ніжинської міської ради 24 листопада 2008 року, а 26 листопада того ж року Ніжинською міською радою за головуванням ОСОБА 1, до повноважень якого віднесено, зокрема, формування порядку денного сесій ради, підготовка на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, було ухвалено рішення, що повністю відповідало інтересам хабародавця.

Крім того, ОСОБА 1, одержуючи незаконну винагороду, не міг не розуміти, що ця винагорода йому дається за використання ним можливості своєї посади. Факт давання-одержання хабара за обставин, зазначених у вироку, з яким погодився суд касаційної інстанції, правильно розцінений як одержання хабара. Посилання на те, що ОСОБА 1 не вчиняв будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання хабара, оскільки ці дії знаходяться поза межами об’єктивної сторони цих злочинів.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій ОСОБА 1 і нормативне тлумачення положень закону про кримінальну відповідальність, за яким було кваліфіковано ці обставини, дають підстави зробити висновок, що касаційний суд правильно кваліфікував дії засудженого. Доводи заяв про визнання незаконним цього рішення є безпідставними.

Верховний Суд України раніше неодноразово зазначав (справи №5-29кс12, № 5-5кс13, №5-28кс14), що правові висновки касаційного суду у наданих для порівняння ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 листопада 2011 року і 8 травня 2012 року та колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 квітня 2011 року про виправдання службових осіб, які займали відповідальне становище в органах місцевого самоврядування, за відсутністю в їхніх діях складу злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, не завжди є прикладом правильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Стосовно посилання у заяві ОСОБА 1 на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 травня 2013 року, якою виключено з судових рішень посилання на окремі докази з підстави отримання їх з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, то зазначена ухвала не може бути прикладом для порівняння, оскільки вона не містить висновку про правильне чи неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність за одержання хабара, а може тільки свідчити про неоднакове застосування норм кримінально-процесуального закону, що не є підставою для перегляду судових рішень Верховним Судом України.

Перевірка доводів засудженого про порушення вимог кримінально-процесуального закону при розслідуванні та судовому розгляді справи щодо нього перебуває за межами законодавчо визначених повноважень Верховного Суду України.

Керуючись пунктом 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, статтями 40012, 40020, 20021, 40023 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

відмовити у задоволенні заяви засудженого ОСОБА 1 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 грудня 2013 року.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом другим частини першої статті 40012 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.

Судді