Отримання грошей нібито для передачі як хабар, без наміру їх передавати кваліфікуються як шахрайство та підбурювання на дачу хабара (ВССУ у справі № 296/8511/13-к, від 07.02.2017 р.)

Фабула справи: «Решу вопрос в суде, только нужно занести документы» - так говорят адвокаты – «решалы» и иногда действительно передают судье взятки за решение суда в пользу клиента. Но иногда они просто берут от клиента деньги для взятки до вынесения решения, но деньги не передают. Они даже могут не знать судью. А дальше смотрят: если суд выигрывают своими силами, то деньги, предназначенные для взятки оставляют себе, если проигрывают – возвращают клиенту деньги и говорят «извините, не получилось». Вот это как раз тот случай…

Особа, будучи адвокатом, 02 липня 2013 року уклав з клієнтами договори на надання послуг захисника у кримінальному провадженні щодо цих осіб. У подальшому з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою схилив останніх до надання йому грошей для подальшої їх передачі як неправомірної вигоди слідчому. Клієнти, будучи переконаними у тому, що цей адвокат як представник їх інтересів у кримінальному провадженні зможе вирішити питання щодо зменшення обсягу обвинувачення, довіряючи йому, погодилися на вказану пропозицію. Реалізуючи свій умисел, 09 липня 2013 року він отримав від цих осіб 1500 дол. США. Згодом 16 липня цього ж року він отримав ще 11 300 грн також нібито для передачі слідчому в якості неправомірної вигоди.

Відповідно до встановлених фактичних обставин справи особу обгрунтовано визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК, а також за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 369 цього Кодексу.

Така кваліфікація узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-3кс15), що зводиться до такого:

якщо винний отримує від іншої особи гроші нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК.

Аналізуйте судовий акт: Існує ще така стаття як вимагання хабаря, треба розуміти її кваліфікацію (Постанова ВСУ у справі №5-124 кс15 від 21 від 21 січня 2016р.)

Державний виконавець взяв хабар за зняття арешту з рахунків боржника але відбувся переляком: суд затвердив угоду про визнання винуватості та засудив до штрафу (Вінницький міський суд від 03 червня 2016р., у справі №127/10793/16-к, суддя Ковальчук)

Декриміналізація ст. ст. 364, 365 КК України призвела до перегляду ВСУ вироку та закриття провадження на підставі відсутності в діях засудженого складу злочину за цими статтями (ВСУ від 27 жовтня 2016р. у справі № 5-99кс16)

Ухвала

іменем україни

07 лютого 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:

головуючого Фурика Ю.П.,суддів: при секретаріГригорєвої І.В., Єленіної Ж.М., Асановій Є.С.,за участю прокурора засудженогоПарусова А.М., ОСОБА_6,розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 01 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 16 листопада 2015 року в кримінальному провадженні № 42013060000000128 щодо

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1

такого, що не має судимості,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 369 КК,

в с т а н о в и в:

За зазначеним вироком ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК - до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 369 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації належного йому майна та штрафу в розмірі 850 грн. Відповідно до ст. 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього виконання обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Апеляційним судом вирок місцевого суду змінено. Визнано недопустимим доказом протокол від 16 серпня 2013 року № 1297 і виключено посилання на нього з мотивувальної частини вироку. У решті вирок залишено без змін.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а також у підбурюванні до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі.

Так, ОСОБА_6, будучи адвокатом, 02 липня 2013 року уклав з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 договори на надання послуг захисника у кримінальному провадженні щодо цих осіб. У подальшому з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою схилив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до надання йому грошей для подальшої їх передачі як неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_5. ОСОБА_7. та ОСОБА_8., будучи переконаними у тому, що ОСОБА_6 як представник їх інтересів у кримінальному провадженні зможе вирішити питання щодо зменшення обсягу обвинувачення, довіряючи йому, погодилися на вказану пропозицію. ОСОБА_6, ввівши в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо правильності та сумлінності своїх дій, схилив останніх до дачі неправомірної вигоди слідчому. Реалізуючи свій умисел, 09 липня 2013 року поблизу автовокзалу на вул. Київській, 93 у м. Житомирі, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 1500 дол. США, що становило згідно з офіційним курсом НБУ 11 989,5 грн. Згодом 16 липня цього ж року біля будинку № 17 на вул. 1-го Травня в м. Житомирі ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 11 300 грн також нібито для передачі слідчому в якості неправомірної вигоди.

Таким чином, адвокат ОСОБА_6 у період із 09 по 16 липня 2013 року отримав від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 23 289,5 грн (згідно з офіційним курсом НБУ).

У касаційній скарзі засуджений просить змінити постановлені щодо нього судові рішення: скасувати вирок у частині засудження за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 369 КК й закрити кримінальне провадження, а також звільнити від призначеного за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК покарання у виді штрафу на підставі Закону України «Про амністію». Стверджує, що висновки суду про його винуватість у підбурюванні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до давання неправомірної вигоди слідчому ґрунтуються на припущеннях та доказах, здобутих із порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема, недопустимими доказами, на його думку, є: протоколи огляду його автомобіля та квартири від 16 липня 2013 року, оскільки слідчі дії було проведено з порушенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; протоколи негласних розшукових дій; висновки судових експертиз щодо дослідження грошових коштів. Указує на суперечливість показань ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які суд у вироку виклав неправильно та неповно. Зазначає, що у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації та журнали декількох судових засідань (19 грудня 2013 року, 26 лютого 2014 року та 26 червня 2015 року). Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та щодо істотних порушень кримінального процесуального закону під час проведення досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримання своєї скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних вимог, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Судові рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Статтею 438 КПК передбачено, що при вирішенні питання про наявність підстав для скасування судових рішень суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Отже,касаційний суд не перевіряє оскаржуваних судових рішень щодо неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а виходить із обставин, установлених судом.

Разом із тим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у підбурюванні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_5. підтверджуються зібраними органами досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав оцінку у вироку з точки зору їх належності, допустимості й достовірності.

Такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань ОСОБА_6, допитаного у судовому засіданні, який, частково визнавши свою винуватість у вчиненні шахрайський дій, не оспорював факту отримання ним від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 грошей на суму, що значно перевищує звичайний розмір винагороди захисника. Крім того, підставою для вказаної позиції суду слугували: показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які протягом судового провадження послідовно стверджували, що адвокат ОСОБА_6 спонукав їх до передачі грошей слідчому в якості неправомірної вигоди, показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 - щодо обставин проведення слідчих дій, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - щодо розірвання й укладення угод на захист ОСОБА_7 та ОСОБА_8, дані, що містяться у протоколах огляду та вручення грошових коштів від 09 та від 16 липня 2013 року, огляду місця події (автомобіля засудженого) від 16 липня 2013 року, а також інші досліджені докази, зміст яких детально відображено у вироку. Усі висунуті на користь засудженого версії щодо перебігу подій та конкретних обставин справи, невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, а також порушень закону слідчими органами суд розглянув, ретельно перевірив і вмотивовано спростував в ухваленому рішенні.

Усупереч посиланням засудженого у скарзі фактичні дані, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом дослідження суду і згідно зі ст. 84 цього Кодексу є доказами у кримінальній справі. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, ставили під сумнів законність збирання (формування), процесуального закріплення доказів, об'єктивність їх оцінки судом в аспекті ст. 94 вказаного Кодексу, скаржником не наведено.

Відповідно до встановлених фактичних обставин справи діяння засудженого обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК, а також за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 369 цього Кодексу. Така кваліфікація узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-3кс15). За висновками найвищої судової інстанції, в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе в цій ситуації вигідним, то його дії необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обманюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення згаданого діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчено, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину, і підбурювання до вчинення такого замаху, коли для самого підбурювача відомо, що злочин не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії. Отже, якщо винний отримує від іншої особи гроші нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК.

Доводи, наведені у касаційній скарзі про недотримання органом досудового слідства Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ретельно перевірялися судовими інстанціями й обґрунтовано були визнані такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, про що докладно зазначено в судових рішеннях.

Не є слушними твердження засудженого про порушення положень кримінального процесуального закону щодо повного фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу. Як видно з матеріалів провадження, в указані засудженим дати судові засідання не відбулись і були відкладені на іншу дату, отже, з огляду на приписи ч. 4 ст. 107 КПК у цьому випадку відсутність журналу судового засідання не є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Посилання у поданій касаційній скарзі на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону при вирішенні апеляції засудженого колегія суддів вважає непереконливими.

Переглядаючи кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою засудженого, доводи в якій у переважній більшості за змістом та суттю є майже аналогічними викладеним у касаційній скарзі, суд дав вичерпні відповіді на всі твердження апелянта щодо істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону при кваліфікації діяння й аргументовано визнав їх безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Покарання засудженому призначено з урахуванням конкретних обставин справи в їх сукупності, ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та даних про його особу, воно є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів. Таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б давали безумовні підстави для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено.

Керуючись статтями 433-436 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

п о с т а н о в и в:

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 01 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю.П. Фурик Ж.М. Єленіна І.В. Григорєва