Право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути припинене у зв'язку із відмовою у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, встановлених законом (ВАСУ, № К/800/33972/17, 12.12.17)

Фабула судового акта: Однією із дійсно цікавих законодавчих змін, спрямованих на зменшення втручання держави у справи бізнесу, було введення до Закону Украйни «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» наприкінці 2009 р. принципу мовчазної згоди. Судова справа, що пропонується увазі читачів, дає можливість зрозуміти суть цього інституту.

В цій справі позовні вимоги Приватного підприємства були обґрунтовані тим, що міська державна адміністрація безпідставно не розглянула подані позивачем документи щодо надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, чим порушила його права та законні інтереси, а тому за закріпленим у законодавстві принципом мовчазної згоди необхідним є зобов'язання держадміністрації щодо надання позивачу відповідних дозволів.

Постановою окружного адміністративного суду позов був задоволений, - зобов'язано виконавчий орган прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв. Суд апеляційної інстанції виявився не таким сміливим, - вказане рішення змінив, зобов’язавши держадміністрацію розглянути питання про надання приватному підприємству дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Між тим, колегія суддів Вищого адміністративного суду України залишила без змін саме постанову окружного адміністративного суду і прийшла до висновку про наявність підстав для застосування принципу мовчазної згоди до регулювання даних правовідносин.

ВАСУ, зокрема зазначив, що відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб'єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди. При цьому дії дозвільного органу, які пов'язані з несвоєчасним направленням суб'єкту господарювання рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб'єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у законі.

Отже, сформована ВАСУ позиція полягає в тому, що право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв'язку із направленням дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, встановлених законом.

Аналізуйте судовий акт: ВАСУ: За умови розміщення реклами на транспорті з дотриманням вимог безпеки і ПДД забороняється вимагати від власників транспортних засобів отримання дозволів, погоджень, інших документів щодо розміщення реклами (справа № К/800/31728/17, 14.12.17)

Вимога про визнання реклами недобросовісною фактично є вимогою про встановлення факту (ВГСУ від 26 квітня 2016р. у справі № 926/1334/15, судді Палій В. В., Львов Б. Ю, Селіваненко В. П. )

СУД: Персональна відповідальність головної посадової особи органу місцевого самоврядування - Кличка В. В. (Київський апеляційний адміністративний суд у справі № 826/8112/16 від 12 грудня 2017р.)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" грудня 2017 р. м. Київ К/800/33972/17

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі суддів:

Калашнікової О.В., Гончар Л.Я., Єрьоміна А.В.

розглянувши у порядку письмового провадження справу за касаційною скаргою Приватного підприємства «Індивідуал» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2017 року у справі №826/4608/17 за позовом Приватного підприємства «Індивідуал» до виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи - департамент містобудування та архітектури виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), управління з питань реклами виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про зобов'язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и л а :

Приватне підприємство «Індивідуал» звернулося в суд з позовом до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), де третя особа: Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило зобов'язати відповідача прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 70; місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 3; місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 41; місто Київ, проспект Перемоги, 5; місто Київ, проспект Перемоги, 6; місто Київ, проспект Перемоги, 24; місто Київ, проспект Перемоги, 9; місто Київ, проспект Перемоги, 49/2, 170 м від вулиці Гарматна у напрямку площі Перемоги; місто Київ, проспект Перемоги, 38, місто Київ, проспект Перемоги, 7; місто Київ, проспект Перемоги, 33; місто Київ, проспект Перемоги, 45; місто Київ, проспект Перемоги, 3; місто Київ, вулиця Борщагівська (біля шляхопроводу по проспекту Повітрофлотський); місто Київ, проспект Степана Бендери, вулиця Вербова (розподільчий трикутник на залізничному шляхопроводі, напрямок до ст. місто «Петрівка»); місто Київ, проспект Повітрофлотський, з'їзд на вулицю Борщагівську; місто Київ, вулиця Олени Теліги, 33; місто Київ, вулиця Набережно-Лугова, 2.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що КМДА безпідставно не розглянуто подані позивачем документи щодо надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, чим порушено його права та законні інтереси, а тому за закріпленим у законодавстві принципом мовчазної згоди необхідним є зобов'язання КМДА щодо надання позивачу відповідних дозволів.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 липня 2017 року позов задоволено. Зобов'язано виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 70; місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 3; місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 41; місто Київ, проспект Перемоги, 5; місто Київ, проспект Перемоги, 6; місто Київ, проспект Перемоги, 24; місто Київ, проспект Перемоги, 9; місто Київ, проспект Перемоги, 49/2, 170 м від вулиці Гарматна у напрямку площі Перемоги; місто Київ, проспект Перемоги, 38, місто Київ, проспект Перемоги, 7; місто Київ, проспект Перемоги, 33; місто Київ, проспект Перемоги, 45; місто Київ, проспект Перемоги, 3; місто Київ, вулиця Борщагівська (біля шляхопроводу по проспекту Повітрофлотський); місто Київ, проспект Степана Бендери, вулиця Вербова (розподільчий трикутник на залізничному шляхопроводі, напрямок до ст. місто «Петрівка»); місто Київ, проспект Повітрофлотський, з'їзд на вулицю Борщагівську; місто Київ, вулиця Олени Теліги, 33; місто Київ, вулиця Набережно-Лугова, 2.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2017 року змінено постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 липня 2017 року. Другий абзац резолютивної частину викладено в наступній редакції: «Зобов'язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) розглянути питання про надання приватному підприємству «Індивідуал» (код ЄДРПОУ 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно поданих приватним підприємством «Індивідуал» (код ЄДРПОУ 33696193) заяв та отриманих ним описів за наступними адресами: місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 70; місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 3; місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 41; місто Київ, проспект Перемоги, 5; місто Київ, проспект Перемоги, 6; місто Київ, проспект Перемоги, 24; місто Київ, проспект Перемоги, 9; місто Київ, проспект Перемоги, 49/2 170 м від вулиці Гарматна у напрямку площі Перемоги; місто Київ, проспект Перемоги, 38, місто Київ, проспект Перемоги, 7; місто Київ, проспект Перемоги, 33; місто Київ, проспект Перемоги, 45; місто Київ, проспект Перемоги, 3; місто Київ, вулиця Борщагівська (біля шляхопроводу по проспекту Повітрофлотський); місто Київ, проспект Степана Бендери, вулиця Вербова (розподільчий трикутник на залізничному шляхопроводі, напрямок до ст. місто «Петрівка»); місто Київ, проспект Повітрофлотський, з'їзд на вулицю Борщагівську; місто Київ, вулиця Олени Теліги, 33; місто Київ, вулиця Набережно-Лугова, 2.»

В решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 липня 2017 року залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, Приватне підприємство «Індивідуал» звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення першої інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, матеріали касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 7.01.2017 ПП «Індивідуал» подано через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу - департаменту містобудування та архітектури КМДА заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за наступними адресами: місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 70; місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 3; місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 41; місто Київ, проспект Перемоги, 5; місто Київ, проспект Перемоги, 6; місто Київ, проспект Перемоги, 24; місто Київ, проспект Перемоги, 9; місто Київ, проспект Перемоги, 49/2, 170 м від вулиці Гарматна у напрямку площі Перемоги; місто Київ, проспект Перемоги, 38, місто Київ, проспект Перемоги, 7; місто Київ, проспект Перемоги, 33; місто Київ, проспект Перемоги, 45; місто Київ, проспект Перемоги, 3; місто Київ, вулиця Борщагівська (біля шляхопроводу по проспекту Повітрофлотський); місто Київ, проспект Степана Бендери, вулиця Вербова (розподільчий трикутник на залізничному шляхопроводі, напрямок до ст. місто «Петрівка»); місто Київ, проспект Повітрофлотський, з'їзд на вулицю Борщагівську; місто Київ, вулиця Олени Теліги, 33; місто Київ, вулиця Набережно-Лугова, що підтверджується копіями описів документів, що надані до ЦНАП суб'єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги від 27.01.2017.

Наказом від 14.02.2017 №93 відповідачем було відмовлено ПП «Індивідуал» у встановленні пріоритету на розміщення зовнішньої реклами за означеними вище адресами.

Разом з тим, станом на 28.03.2017 позивач не отримав жодного повідомлення дозвільного органу про надання відповідних дозволів або відмову у видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем визначеної Порядком розміщення реклами в м. Київ від 22.09.2011 №37/6253 процедури розгляду відповідних заяв та повідомлення позивача, як заявника, про прийняте рішення про відмову у встановленні пріоритету, та настання правових наслідків, визначених ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Відповідно, з метою повного та ефективного захисту і відновлення порушених прав позивача необхідним є зобов'язання КМДА, зважаючи на закріплений в законодавстві принцип мовчазної згоди, прийняти відповідне рішення про надання ПП «Індивідуал» дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Змінюючи постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про порушення відповідачем Порядку №37/6253 та, як наслідок, можливості застосування принципу мовчазної згоди, проте зазначив, що суд не може втручатися в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, а тому належним захистом порушених прав в даному випадку може бути зобов'язання відповідача повторно розглянути питання про надання ПП «Індивідуал» дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України з цього приводу звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року (далі - Правила у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Правил).

Пунктом 2 Типових правил визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відповідно до п.13 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Так, п. 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в м. Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 (далі - Порядок у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до пп. 2.1.4, пп. 2.1.6 п. 2.1 розділу ІІ Порядку дозвільний орган реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії; здійснює підготовку та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його наданні, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

Згідно з п. 4.1 - п. 4.4 розділу ІІ Порядку, видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 №1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» (із змінами і доповненнями), до якої додаються: - фотокартка та комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування РЗ, та ескіз РЗ з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання).

Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об'єкт).

За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

Відповідно до абз.4 ч.1 ст.4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Зазначена норма кореспондується із положеннями п.10 Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067 (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що відповідач протягом 10 робочих днів повинен був розглянути заяви позивача та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем, у визначений законодавством строк, відповідного рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийнято.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, наказ «Про відмову у встановлені строку дії пріоритетів» №93, яким позивачу відмовлено у встановлені пріоритетів за заявлені місця, департаментом містобудування та архітектури КМДА видано 14.02.2017 року, тобто після закінчення строку, встановленого Порядком.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про порушення відповідачем визначеної процедури розгляду відповідних заяв та повідомлення позивача, як заявника, про прийняте рішення про відмову у встановленні пріоритету.

Разом з тим, змінюючи постанову суду першої інстанції та вказуючи на неможливість відновлення порушених прав позивача шляхом зобов'язання відповідача прийняти рішення про надання позивачеві дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди, суд апеляційної інстанції зазначив, що алгоритм дій суб'єкта господарювання у разі застосування принципу мовчазної згоди наведено у листі Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 «Щодо надання роз'яснення з деяких питань застосування принципу мовчазної згоди» та рекомендовано суб'єктам господарювання, у разі невиконання дозвільним органом свого юридичного обов'язку, направляти рекомендованим поштовим відправленням з описом вкладення та повідомлення про вручення до дозвільного органу «повідомлення про початок роботи», застосовуючи право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності, отримане за принципом мовчазної згоди (із зазначенням дати), а не звернення до суду з вимогою видачі дозволу.

У зв'язку із вищезазначеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що іншого способу захисту прав позивача, аніж зобов'язання виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розглянути питання про надання ПП «Індивідуал» дозволів на розміщення зовнішньої реклами, суд застосовувати не уповноважений.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивачем 27.03.2017 року направлялося відповідне «повідомлення про початок роботи» на адресу Департаменту містобудування та архітектури та Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому зазначено, зокрема, про порушення дозвільним органом строків, визначених абз.4 ч.1 ст.4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», для видачі дозволу на розміщення реклами та виникнення у позивача права на застосування принципу мовчазної згоди.

Крім того із вищевказаного листа Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 року вбачається, що відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон) принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений частиною шостої статті 41 Закону, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Диспозицією частини шостої статті 41 Закону передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов'язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі) тобто через свою бездіяльність, суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб'єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

При цьому дії дозвільного органу, які пов'язані з несвоєчасним направленням суб'єкту господарювання рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб'єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у диспозиції абзацу сьомого частини п'ятої статті 41 Закону.

За таких обставин дії дозвільного органу не потрапляють під визначення поняття «юридичний факт».

Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв'язку із направленням дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, встановлених абзацом сьомим частини п'ятої статті 41 Закону.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для застосування принципу мовчазної згоди до регулювання даних правовідносин.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Отже, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно до рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові №21-1465а15 від 16.09.2015 року.

У даному рішенні Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Враховуючи висновки Державної регуляторної служби України, викладені в листі від 07.07.2015 року, відповідно до яких право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв'язку із направленням дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, а також необхідність застосування принципу ефективності судового захисту порушених прав, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог у вигляді зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти відповідне рішення про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за адресами, вказаними у цих заявах.

Відповідно до ст. 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Враховуючи те, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, помилково скасоване судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 220 222 223 226 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України, -

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Приватного підприємства «Індивідуал» - задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2017 року - скасувати.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 липня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через 5 днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав передбачених ст.ст.237-239 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: