ЩОДО ПИТАННЯ РОЗСЕКРЕЧУВАННЯ УХВАЛ СЛІДЧИХ СУДДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Автор статті: Слуцька Тетяна Іванівна

начальник відділу забезпечення діяльності
заступника Голови та секретаря судової палати
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ

кандидат юридичних наук, Заслужений юрист України

ЩОДО ПИТАННЯ РОЗСЕКРЕЧУВАННЯ УХВАЛ СЛІДЧИХ СУДДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Проблема недопустимості доказів та їх виключення із судового процесу була та, як свідчить практика, й залишається особливо гострою. Конституція України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. У ч. 2 ст. 3 Конституції України головним обов'язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження зобов'язані дотримувати гарантій прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції та в інших законах України.

Варто зазначити, що реформа кримінальної юстиції України, запроваджуючи розширення змагальних засад кримінального провадження, зумовила необхідність розробки нових підходів як до питань доказового права загалом, так і до встановлення допустимості та недопустимості доказів зокрема. Внаслідок чого, чинний Кримінальний процесуальний кодекс України (КПК) на відміну від Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року вперше сформулював правила про допустимість і недопустимість доказів (статті 86-90 КПК). Так, у ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У зв'язку з чим, а також зважаючи на багатогранність та складність зазначеного питання, пропонуємо зупинитися на питаннях розсекречування ухвал слідчих суддів суду апеляційної інстанції, а саме – необхідності, ініціювання та порядку їх розсекречення.

Попередньо звернемо увагу, що в практичній діяльності наявна точка зору, відповідно до якої матеріальні носії інформації (МНІ) щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій розсекречуванню не підлягають у зв’язку з необхідністю здійснювати розмежування МНІ залежно від вживаних у п. 5.6. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (Інструкція) словоформ «організація негласних слідчих (розшукових) дій» і «проведення цих дій». Наведена позиція, видається неправильною, оскільки:

по-перше, в п. 5.6. Інструкції, який невірно тлумачиться деякими представниками суду апеляційної інстанції, відокремлено матеріальні носії інформації, що мають зберігатися в окремих номенклатурних справах. Зокрема, матеріальні носії інформації: 1) «щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій» з посиланням на їх види «(постанови, клопотання, ухвали, доручення)», які, як випливає з їх змісту, можуть впроваджуватися як на етапі організації заходу, так і під час його безпосереднього проведення. Наприклад, доручення слідчого/ прокурора слідує за постановленням ухвали слідчого судді. Тобто вжите у такому випадку слово «організація» має ширше значення, ніж його буквальне тлумачення; 2) «результати проведення цих дій» із вказівкою на них «(протоколи та додатки до них)»; 3) «відповідне службове листування» з примірними їх прикладами «(листи, доповідні, рапорти тощо)», що за своїм змістовним навантаженням свідчить про здійснення такого листування, як на етапі організації, так і під час безпосереднього проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

по-друге, ухвала слідчого судді постановляється не лише на етапі організації негласних слідчих (розшукових) дій, а й після їх проведення та отримання відповідних результатів. Зокрема, до постановлення ухвали слідчого судді можуть бути розпочаті такі негласні слідчі (розшукові) дії: 1) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК); 2) спостереження за особою (ст. 269 КПК). А також лише у виняткових невідкладних випадках, пов’язаних, зокрема, із: 1) врятуванням життя людей; 2) запобіганням вчиненню тяжкого та особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VІ, VІІ (статті 201 і 209), ІХ, ХІІІ, ХІV, ХV, ХVІІ Особливої частини Кримінального кодексу України (КК). Після початку таких негласних слідчих (розшукових) дій прокурор зобов’язаний невідкладно (за наявності найпершої об’єктивної можливості) звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням. Така можливість може мати місце й після отримання відповідних фактичних даних внаслідок проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, які надалі, за умови отримання дозволу слідчого судді, визнаватимуться доказом;

по-третє, слово «проведення» в низці положень Інструкції використовується як загальне поняття, що охоплює у собі всі етапи: організацію, безпосереднє проведення, результати. Зокрема, в такому значенні воно вживається у: назві розділу V «Порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій» Інструкції; у п. 5.3 Інструкції «матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинні містити…» із зазначенням конкретних вимог, які вони мають містити при їх засекречуванні. Якщо ж слово «проведення» в цьому випадку тлумачити обмежено (співвідносити його виключно до конкретної стадії процесу), то ухвали слідчого судді взагалі не підлягають засекречуванню, що прямо суперечить п. 5.1. Інструкції.

Зазначене свідчить, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії може підлягати відповідно до п. 5.9 Інструкції розсекречуванню.

При цьому, про необхідність розсекречування свідчить проведений аналіз правових норм чинного законодавства. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов’язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України. Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Читайте статтю: Щодо питання складових частин обвинувального акта

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ). Так, ЄСПЛ у своєму Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов’язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Така саме гарантія збережена і в процесуальному законодавстві. Зокрема, суд згідно з ч. 1 ст. 94 КПК має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

А отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту, наприклад, ставить їх під сумнів, є обов’язком суду, а звідси випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Слід зазначити, що саме недотримання судом першої та апеляційної інстанцій цих вимог закону й стало підставою для скасування судових рішень суду апеляційної інстанції. Наприклад, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ 09 квітня 2015 року скасувала ухвалу Апеляційного суду Київської області у зв’язку з тим, що попри наявність оспорювання засудженим допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які, на думку останнього, були проведені поза строком, визначеним в ухвалі слідчого судді, апеляційний суд не зробив жодних дій щодо перевірки допустимості таких доказів, без будь-якого обґрунтування своєї позиції в цій частині залишив вирок суду першої інстанції без змін.

Аналізуйте судовий акт: Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

Варто нагадати, що відповідно до ч. 5 ст. 246 КПК у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії обов’язково зазначається строк її проведення. Здійснення означених дій поза строком, визначеним в ухвалі слідчого судді, є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок їх проведення недопустимими.

Крім того, відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їхніх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форму та методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їхніх результатів як джерела доказів.

Необхідність дослідження цих матеріальних носіїв інформації зумовлена не лише визначенням строку наданих дозволів, а й перевіркою щодо їх наявності, а також з’ясуванням того чи належним суб’єктом подавалось клопотання. Зокрема, накладення арешту на кореспонденцію відповідно до ч. 3 ст. 261 КПК надає право слідчому здійснювати її огляд і виїмку без подання окремого клопотання до слідчого судді, але в межах строку, визначеного в ухвалі про накладення арешту. Спосіб реалізації накладення арешту на кореспонденцію визначено ст. 262 КПК. Положення цих статей свідчать, що огляд та виїмка кореспонденції не можуть проводитися без накладення арешту на неї слідчим суддею, інакше докази, отримані внаслідок таких дій, мають визнаватися недопустимими. Інший приклад, 26 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ скасувала ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області у зв’язку з тим, що відхиляючи доводи засудженого про порушення порядку проведення оперативної закупівлі, цей суд зазначив, що, відсутність рішень прокурора у матеріалах провадження не є порушенням кримінального процесуального закону, не здійснив перевірки допустимості представлених прокурором доказів, зокрема в частині наявності рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, дійшов передчасного висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК.

Така практика, що порушує як основні принципи здійснення кримінального провадження, так і спеціальні імперативні норми процесуального закону, не може вважатися допустимою.

Щодо того, хто має право ініціювати здійснення перевірки судом допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої розшукової дії, зокрема шляхом визначення наявності та змісту дозволів на їх проведення, зазначимо таке.

Якщо сторона захисту не ставить під сумнів допустимість таких доказів, а у провадженні наявні відомості, у тому числі у формі довідки, про їх отримання внаслідок надання відповідним суб’єктом (слідчим суддею чи прокурором) дозволів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд за власною ініціативою не може ставити під сумнів, зокрема, рішення слідчого судді суду апеляційної інстанції та ініціювати перед прокурором питання розсекречення відповідних матеріальних носіїв інформації.

Слід зазначити, що прокурор на власний розсуд може прийняти рішення про розсекречування, поряд із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, й ухвали слідчого судді, адже саме прокурор згідно з ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції, визнає необхідним використання тих чи інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після їх проведення, відповідно і доведення їх допустимості покладається на нього.

Крім того, враховуючи викладене, із клопотанням (усним або письмовим) щодо розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації з мотивів перевірки допустимості доказів сторони обвинувачення до суду вправі звернутися і сторона захисту.

Слід зауважити, що суд має діяти неупереджено, приймати рішення лише з огляду на всебічне та повне дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності. А тому він не вправі відмовити стороні захисту у задоволенні такого клопотання і зобов’язаний поставити перед прокурором питання щодо розсекречення відповідних дозволів (матеріальних носіїв інформації). Прокурор (і лише прокурор), діючи в порядку, визначеному п. 5.9 Інструкції, має прийняти рішення щодо їх розсекречення.

Аналізуйте судовий акт: Вирок: Доказ отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину, є недопустимим (Вінницький міський суд від 13.01.2017р., № 127/23772)

Розсекречування ухвал слідчих суддів апеляційної інстанції здійснюється у порядку, передбаченому розділом 5. Інструкції.

Сторона захисту може звернутися до суду з таким клопотанням на етапі підготовчого судового засідання відповідно до ч. 2 ст. 315 КПК (для ознайомлення з такими документами) або ж під час безпосереднього дослідження доказів на стадії судового розгляду. Після заявлення такого клопотання суд, задовольняючи його, для перевірки надалі доказів на їх допустимість має поставити перед прокурором питання про прийняття рішення про їх розсекречення.

Якщо таке клопотання надійшло від сторони захисту під час безпосереднього дослідження доказів, суд, приймаючи зазначене рішення, може перейти до дослідження інших доказів. Якщо ж стадія дослідження доказів завершується із дослідженням доказу, отриманого внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, допустимість якого сторона захисту піддала сумніву, суд, приймаючи відповідне рішення (щодо задоволення клопотання), має відкласти судове засідання.

Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації за клопотанням прокурора вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення.

Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, зокрема ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК, має вирішити питання про їх недопустимість.

Автор статті: Слуцька Тетяна Іванівна