Повістка повинна бути вручена військовозобов`язаному особисто (ВС ККС, справа № 759/5435/16-к від 28.01.2020 р.)

Фабула судового акту: Військовозобов’язаний обвинувачувався в тому, що будучи визнаний придатним до військової служби, пройшовши ВЛК, він, ніби-то, ухилився від призову за мобілізацією, не прибувши без поважних причин до «військкомату», у встановлений військовим комісаріатом та зазначений у повістці термін 24 липня 2015 року. Водночас, ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної не знайшли підстав визнання особи винуватим, у пред'явленому обвинуваченні за ст. 336 КК. Його було виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. Це не влаштувало сторону обвинувачення, яка подала касаційну скаргу.

Водночас, і ВС ККС не знайшов складу кримінального правопорушення за ст.336 КК України в діях військовозобов‘язаного. ВС вказав:

Статтею 336 КК України передбачено кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією.

Відповідно до ч.1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», призов військовозобов'язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Згідно з ч. 8 ст. 15 вказаного Закону призовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці.

Отже, вищенаведене свідчить про те, що повістка повинна бути вручена військовозобов`язаному особисто - констатував Суд.

Отже, у цій справі: Проаналізувавши показання військовозобов‘язаного, який свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав - суди встановили, що його викликали до військкомату, оскільки формували списки на випадок введення військового стану. 21.07.2015 року він приїхав до військкомату з метою проходження медичної комісії. Коли він пройшов медичну комісію, йому запропонували підписати попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від мобілізації, на що він категорично відреагував, оскільки це не передбачено ніякими нормативними актами, тому не виконав вимогу працівників військкомату.

Після такої відмови, працівниками військкомату було складено акт про відмову від підписання попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від мобілізації. Надалі він отримав назад своє військове посвідчення і повернувся додому. Бойової повістки йому не вручали і він її не отримував. Перед тим як підписати акт, він прочитав що у ньому було написано, а саме, що він відмовився підписувати попередження про кримінальну відповідальність і що йому роз'яснено відповідальність за ухилення від мобілізації.

З досліджених безпосередньо судом показань свідків НЕ вбачалося, що в присутності понятих вручалася бойова повістка і, як наслідок, що складено акт про відмову в отриманні такої повістки.

Такі докази як вилучені документи, які стосуються призову на військову службу до ЗСУ; акт про відмову військовозобовязаного від підписання попередження про відповідальність за ухилення від мобілізації; завірені копії військового квитка та алфавітної картки до особової справи, підтверджують лише факт перебування військовозобов‘язаного на військовому обліку. Але вказані документи, ні самі по собі, ні в сукупності, також не вказують на відмову його в отриманні бойової повістки, що свідчило б про відмову від призову за мобілізацією.

Не вказували на винуватість й інші наявні в документи, а саме: копія повістки, згідно якої був зобов'язаний прибути на 08 год. 24.07.2015 до приміщення військкомату, оригінал вказаної повістки був відсутній з незрозумілих причин; довідка про придатність його до військової служби. Беззаперечних доказів на обґрунтування винуватості військовозобов’язаного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, стороною обвинувачення не надавалося.

Отже, за відсутності даних про вручення йому бойової повістки (а у разі відмови останнього у її отриманні - даних про фіксування цієї відмови у передбаченому законом порядку) - відсутні і дані про доведеність винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК. Тому суди обґрунтовано виправдали військовозобов’язаного за вказаним матеріальним законом.

Аналізуйте судовий акт: Суд призначив 3 роки позбавлення волі за нез‘явлення до військкомату (Індустріальний районний суд міста Дніпропетровська, справа № 202/7286/23 від 12.06.2023 р.);

Обов`язковою ознакою дезертирства (ст.408 КК України), що відрізняє його від самовільного залишення служби (ст.407 КК України) є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від служби не тимчасово, а взагалі, назавжди. (ВС ККС, справа №297/2178/21 від 01.12.2022 р.);

Суд зобов’язав ВЛК повторно провести огляд військовослужбовця, через відсутність обстеження його лікарем-кардіологом, за наявності відповідних медичних показань. (Шостий апеляційний адміністративний суд, справа № 320/11377/22 від 10.05.2023 р.);

Верховний Суд роз’яснив: чи можна оскаржити в суді повістку від військкомату (Постанова ВС від 8 вересня 2022 року у справі № 300/1263/22).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року

м. Київ

справа № 759/5435/16-к

провадження № 51-8845км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

виправданого ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 6 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2018 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м. Києва, раніше не судимого,

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 6 вересня 2016 року ОСОБА_5 визнано невинуватим упред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Як встановив суд, ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, щобудучи військовозобов`язаним та визнаний придатним до військової служби, ухилився від призову за мобілізацією, не прибувши без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у встановлений військовим комісаріатом та зазначений у повістці термін 24 липня 2015 року.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зокрема, прокурор вважає, що ОСОБА_5 безпідставно виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні, оскільки кримінальне провадження містить достатньо доказів, які доводять його винуватість у вчиненні злочину, передбаченому ст. 336 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_5 просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення щодо нього без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні не підтримав касаційну скаргу прокурора.

Виправданий ОСОБА_5 також просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку виправданого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги і заперечень на неї, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій, надали належну оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам і дійшли правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказує на безпідставне виправдання ОСОБА_5 , втім колегія суддів вважає такі доводи неспроможними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1, ч. 2ст. 2 ККпідставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення - вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Ключовими принципами статті 6 Конвенції є - верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Колегія суддів касаційного суду встановила, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_5 не підтверджується об`єктивними, достовірними доказами, отриманими під час досудового та судового слідства.

При цьому суд, дотримуючись вимог ст. 374 КПК, вказав у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 286 КК та належним чином мотивував своє рішення.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1ст. 91 КПКдо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні належать, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно з ч. 1ст. 94 КПКпередбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 336 Кримінального кодексу передбачено кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією.

Відповідно до ч.1ст. 39 Закону України «Про військовий обовязок та військову службу», призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом таЗаконом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Згідно з ч. 8ст. 15 вказаного Законупризовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці.

Отже, вищенаведене свідчить про те, що повістка повинна бути вручена військовозобов`язаному особисто.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК, не визнав та показав, що його викликали до військкомату, оскільки формували списки на випадок введення військового стану. 21.07.2015 року він приїхав до військкомату з метою проходження медичної комісії. Коли ОСОБА_5 пройшов медичну комісію, йому запропонували підписати попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від мобілізації, на що він категорично відреагував, оскільки це не передбачено ніякими нормативними актами, тому не виконав вимогу працівників військкомату. Після даної відмови, працівниками військомату було складено акт про відмову від підписання попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від мобілізації. Надалі він отримав назад своє військове посвідчення і повернувся додому. Бойової повістки йому не вручали і він її не отримував. Перед тим як підписати акт, він прочитав що у ньому було написано, а саме, що він відмовився підписувати попередження про кримінальну відповідальність і що йому роз`яснено відповідальність за ухилення від мобілізації.

Отже, як правильно встановив суд першої інстанції з досліджених безпосередньо судом показань свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , не вбачається, що в присутності понятих ОСОБА_5 вручалася бойова повістка і, як наслідок, що складено акт про відмову в отриманні ОСОБА_5 такої повістки.

Крім того, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення надала письмові докази, що були дослідженні судом першої інстанції: протокол тимчасового доступу до речей і документів від 22.09.2015, згідно даних якого у ІНФОРМАЦІЯ_3 вилучені документи, які стосуються призову на військову службу до Збройних Сил України військовозобов?язаного ОСОБА_5 ; акт від 21.07.2015 про відмову військовозобов`язаного ОСОБА_5 від підписання попередження про відповідальність за ухилення від мобілізації; завірені копії військового квитка та алфавітної картки до особової справи ОСОБА_11 , що підтверджують факт перебування ОСОБА_5 на військовому обліку; постанова про визнання речових доказів.

Втім, як правильно встановив суд першої інстанції, вказані документи, ні самі по собі, ні в сукупності, також не вказують на відмову ОСОБА_5 в отриманні бойової повістки, що свідчило б про відмову ОСОБА_5 від призову за мобілізацією.

Не вказують на винуватість ОСОБА_5 й інші наявні в матеріалах провадження документи, а саме: копія повістки, згідно якої ОСОБА_5 був зобов`язаний прибути на 08 год. 24.07.2015 до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 , оригінал вказаної повістки відсутній з незрозумілих причин; довідка від 21.07.2015 за рішенням комісії про придатність ОСОБА_5 до військової служби; дані акту від 21.07.2015 про те, що ОСОБА_5 відмовився від підписання попередження про відповідальність за ухилення від мобілізації; завірені копії військового квитка та алфавітної картки. Отже, беззаперечних доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, стороною обвинувачення не надано.

За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів касаційного суду, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що,за відсутності даних про вручення ОСОБА_5 бойової повістки, а у разі відмови останнього у її отриманні - про фіксування цієї відмови у передбаченому законом порядку, - відсутні дані про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, та обґрунтовано виправдав його за вказаним матеріальним законом.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляції прокурора, дійшов висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 , тобто визнав, що цей вирок судом першої інстанції ухвалено відповідно до вимог ст. 370 374 КПК, навівши в своїй ухвалі докладні мотиви на спростування доводів апеляції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданого ОСОБА_5 , за доводами касаційної скарги прокурора, які фактично є аналогічними доводам його апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну ухвали апеляційного суду, або неправильного застосування кримінального закону судом касаційної інстанції не встановлено. Отже, підстав для скасування судових рішень, як про це йдеться у касаційній скарзі прокурора, немає.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 6 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3