ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року Справа № 910/9240/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Аерохендлінг", м. Бориспіль Київської області, та державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", м. Бориспіль Київської області,

на рішення господарського суду міста Києва від 02.08.2016

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017

зі справи № 910/9240/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Аерохендлінг" (далі - ТОВ "Аерохендлінг")

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсним рішення,

та позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Аеропорт)

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення,

за участю представників:

ТОВ "Аерохендлінг" - Дзюбенка С.М.,

Відділення - Клюсової Т.М., Мінченко Г.О.,

Аеропорту - Щиголя М.В.,

з оголошенням перерви в судовому засіданні з 04 по 18 та з 18 по 25 квітня 2017 року та продовженням за клопотанням ТОВ "Аерохендлінг" строку розгляду справи,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Аерохендлінг" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Аеропорт як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, також звернувся до господарського суду міста Києва з позовом про визнання Рішення АМК недійсним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.08.2016 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 (колегія суддів у складі: Буравльов С.І. - головуючий суддя, судді Шапран В.В., Андрієнко В.В.), у задоволенні позовів ТОВ "Аерохендлінг" та Аеропорту відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законодавством підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційних скаргах до Вищого господарського суду України Аеропорт (та додаткових письмових поясненнях до неї) і ТОВ "Аерохендлінг", кожний окремо, просять рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про задоволення їх позовів.

Відділення подало відзиви на касаційні скарги, в яких зазначило про безпідставність їх доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скарги - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційних скарг.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши присутніх представників ТОВ "Аерохендлінг", Відділення та Аеропорту, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційних скарг з урахуванням такого.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що Аеропорт і ТОВ "Аерохендлінг" вчинили порушення, передбачене пунктом першим статті 50, пунктом 8 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (у тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв) без об'єктивно виправданих на те причин шляхом укладення угоди від 16.04.2015 № 495, в якій у пункті 6.5 передбачено право здавати майно в суборенду (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на Аеропорт накладено штраф у розмірі 68 000 грн., а на ТОВ "Аерохендлінг" - 58 000 грн. (пункти 2, 3).

Рішення АМК мотивовано тим, що:

ТОВ "Аерохендлінг" звернулось до Аеропорту щодо оренди площі в пасажирському терміналі "D";

31.01.2015 Аеропорт звернувся до Міністерства інфраструктури України з листом про надання дозволу щодо передачі в оренду потенційному орендодавцю нерухомого майна загальною площею 157,5 м2 у пасажирському терміналі "D" та укладання договорів оренди, в яких Аеропорт виступає орендодавцем. Аеропорт просив Міністерство інфраструктури України погодити його пропозиції до проекту договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, та надати пропозиції уповноваженого органу управління, які також потрібно зазначити в договорі;

16.03.2015 листом № 2928/16/10-15 Міністерство інфраструктури України повідомило, що не заперечує щодо передачі в оренду державного нерухомого майна - нежитлових приміщень загальною площею 157,5 м2 пасажирського терміналу "D", та запропонувало орендодавцю укласти договір відповідно до Типового договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, додатково передбачивши певні умови, зокрема заборону суборенди, приватизації та переходу права власності на орендоване майно до третіх осіб;

16.04.2015 Аеропортом (орендодавець) і ТОВ "Аерохендлінг" (орендар) укладено договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності № 495 (далі - Договір);

всупереч забороні Міністерства інфраструктури України, до умов Договору включено пункт 6.5, за яким орендар має право здавати майно в суборенду на строк, що не перевищує дію цього договору;

внаслідок укладання Договору, в якому передбачено право орендаря здавати майно в суборенду, відбулось суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, зокрема публічного акціонерного товариства "Юніон Стандарт Банк" (далі - ПАТ "Юніон Стандарт Банк") та фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (далі - ФОП ОСОБА_8) на ринку частин приміщення для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів без об'єктивно виправданих на те причин;

у подальшому ТОВ "Аерохендлінг" укладено 6 договорів суборенди, зокрема з КГРТУ ПАТ КБ "Приватбанк", фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 (далі - ФОП ОСОБА_9), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 (далі - ФОП ОСОБА_10), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 (далі - ФОП ОСОБА_11), товариством з обмеженою відповідальністю "Кофе бар плюс" (далі - ТОВ "Кофе бар плюс"), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 (далі - ФОП ОСОБА_12), причому жоден із зазначених суб'єктів господарювання не відповідає умовам конкурсу, які були встановлені Аеропортом (досвід роботи, фінансові гарантії виконання умов договору тощо), більшість є новоствореними фізичними особами-підприємцями, окремі з яких на момент проведення конкурсу навіть не здійснювали господарської діяльності;

наведене свідчить про те, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг" останнє отримало змогу в односторонньому порядку, без будь-яких законодавчо визначених процедур допускати на ринок будь-яких суб'єктів господарювання, які за інших обставин не відповідали мінімальним конкурсним критеріям/умовам, а відтак і умовам конкурсу, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, що теж бажають здійснювати діяльність на відповідному ринку (або вже здійснюють, доклавши зусиль та напрацювавши досвід для того, щоб у конкурентній боротьбі здобути право оренди державного майна), без об'єктивно виправданих на те причин;

зазначеними суб'єктами господарювання (суборендарями) перераховувались суми у більшому розмірі порівняно із зазначеними у договорах (специфікаціях), що призвело до зменшення конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, зокрема тих, які відповідно до укладених договорів мають здійснювати діяльність в Аеропорту (ПАТ "Юніон Стандарт Банк", ФОП ОСОБА_8 тощо) з огляду на нерівні умови входження на ринок;

орендні платежі, які сплачували суборендарі на користь ТОВ "Аерохендлінг", перевищували суми, визначені у договорах. При цьому для ТОВ "Кофе бар плюс" і ФОП ОСОБА_9 у відповідний період індексація не застосовувалась (сума до сплати не змінювалась), тоді як для ФОП ОСОБА_10 і ФОП ОСОБА_11 індексація застосовувалась (збільшувалась сума до сплати);

вищенаведені обставини свідчать, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг" останнє отримало змогу в односторонньому порядку непропорційно змінювати/коригувати вартість орендної плати суборендарів по відношенню один до одного, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності суб'єктів господарювання на відповідному ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Статтею 1 Закону № 2210 встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до частини другої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами.

- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.

Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2022 за № 317/6605 (далі - Методика), визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії, зокрема, складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.

Пунктом 4.1 Методики передбачено, що перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Відповідно до статті 5 Закону України від 10.04.1992 № 2269-XII "Про оренду державного та комунального майна" (далі - Закон № 2269) орендодавцями є, зокрема, Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук, а також майна, що належить вищим навчальним закладам та/або науковим установам, що надається в оренду науковим паркам та їхнім партнерам; підприємства, установи та організації - щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одне підприємство, установу, організацію, та іншого окремого індивідуально визначеного майна.

Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 9 Закону № 2269 фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається Фондом державного майна України (далі - матеріали), відповідному орендодавцеві, зазначеному у статті 5 цього Закону; у разі надходження до орендодавця заяви про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець, за умови відсутності заборони на передачу майна в оренду, у п'ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном; орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п'ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди.

Частиною четвертою статті 9 Закону № 2269 встановлено, що орендодавець протягом п'яти днів після погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном (у випадках, передбачених цим Законом, - органом Антимонопольного комітету України), а в разі якщо заява про оренду майна не потребує узгодження (щодо оренди окремого індивідуально визначеного майна, крім нерухомого), протягом 15 днів після дати її реєстрації розміщує в офіційних друкованих засобах масової інформації та на веб-сайтах орендодавців оголошення про намір передати майно в оренду або відмовляє в укладенні договору оренди і повідомляє про це заявника; протягом 10 робочих днів після розміщення оголошення орендодавець приймає заяви про оренду відповідного майна; протягом трьох робочих днів після закінчення строку приймання заяв орендодавець своїм наказом ухвалює рішення за результатами вивчення попиту на об'єкт оренди. У разі якщо подано лише одну заяву, конкурс на право оренди не проводиться і договір оренди укладається із заявником. У разі надходження двох і більше заяв орендодавець оголошує конкурс на право оренди.

Відповідно до частини шостої статті 9 Закону № 2269 у разі визначення орендаря на конкурсних засадах орендодавець надсилає копії проекту договору та інших матеріалів відповідним органам, зазначеним у частині другій цієї статті, у п'ятиденний термін після дати затвердження результатів конкурсу.

Згідно з пунктами 1, 2 та 4 Порядку проведення конкурсу на право оренди державного майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 № 906 (далі - Порядок): він визначає процедуру проведення конкурсу на право оренди державного майна, зокрема цілісних майнових комплексів державних підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць), нерухомого майна (будівель, споруд, нежитлових приміщень) та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває у державній власності; конкурс на право оренди об'єкта (далі - конкурс) оголошується орендодавцем; оголошення про конкурс щодо цілісних майнових комплексів підприємств, організацій, їх структурних підрозділів та нерухомого майна площею 100 кв. метрів і більше або такого, що перебуває на балансі морського, річкового порту, аеропорту, публікується в газеті "Відомості приватизації" та за рішенням орендодавця в інших виданнях. Оголошення щодо інших об'єктів розміщуються в газеті "Відомості приватизації" та/або в республіканських Автономної Республіки Крим, обласних, міських у мм. Києві і Севастополі виданнях за місцем розташування об'єктів оренди. Оголошення про конкурс також оприлюднюється на веб-сайтах орендодавців. Оголошення публікується не пізніше ніж за 20 календарних днів до дати проведення конкурсу. Особи, які під час вивчення попиту виявили заінтересованість в оренді об'єкта, письмово повідомляються орендодавцем про проведення конкурсу і необхідність подання письмових пропозицій відповідно до оголошення про конкурс. У разі коли орган, уповноважений управляти державним майном, протягом установленого законодавством строку не надав висновків (пропозицій) щодо умов оренди, орендодавець у триденний строк після опублікування оголошення про конкурс рекомендованим листом повідомляє такому органу про умови конкурсу. У разі коли орган, уповноважений управляти державним майном, протягом установленого законодавством строку не надав висновків (пропозицій) щодо умов оренди, орендодавець у триденний строк після опублікування оголошення про конкурс рекомендованим листом повідомляє такому органу про умови конкурсу.

Відповідно до пункту 5 Порядку інші умови включаються до умов конкурсу з урахуванням пропозицій органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном.

Згідно з пунктом 30 Порядку орендодавець протягом 15 днів після затвердження результатів конкурсу надсилає рекомендованим листом або вручає під розписку особисто переможцю конкурсу (уповноваженій ним особі) проект договору оренди. Переможець конкурсу або уповноважена ним особа після отримання проекту договору протягом п'яти робочих днів особисто повертає орендодавцю підписаний проект договору оренди. Умови договору оренди повинні враховувати істотні умови, визначені у статті 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", та включати орендну плату, запропоновану переможцем конкурсу, а також пропозиції переможця конкурсу, подані ним для участі в конкурсі.

За приписами частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У прийнятті судових рішень зі справи попередні судові інстанції виходили з того, що з боку ТОВ "Аерохендлінг" і Аеропорту мали місце антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів без об'єктивно виправданих на те причин шляхом укладення угоди від 16.04.2015 № 495, в якій у пункті 6.5 передбачено право здавати майно в суборенду.

Водночас для прийняття правильного рішення по суті даного судового спору як місцевому, так і апеляційному господарським судам належало:

- з'ясувати, яким чином Відділенням було визначено частку Аеропорту на ринку частин приміщень, які він може передавати в оренду;

- дослідити питання наявності на названому ринку Фонду державного майна України та/або його регіонального відділення, а також інших суб'єктів господарювання, що одержали в оренду відповідне нерухоме майно за договорами, що передбачають можливість суборенди (як від Аеропорту, так і від Фонду державного майна України та/або його регіонального відділення);

- встановити межу та дослідити правильність розмежування (правильність правової кваліфікації) Відділенням дій Аеропорту з передачі в оренду нерухомого майна ТОВ "Аерохендлінг" як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом створення перешкод доступу на цей ринок інших суб'єктів господарювання (пункт 2 статті 50, пункт 7 частини другої статті 13 Закону № 2210; рішення адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу") та як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин шляхом укладення угоди від 16.04.2015 № 495, в якій передбачено право здавати майно в суборенду (пункт 1 статті 50, пункт 8 частини другої статті 6 Закону № 2210; рішення адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу");

- дослідити, інтереси яких саме з інших учасників ринку та яким чином було ущемлено внаслідок передачі Аеропортом майна в оренду з можливістю суборенди [якими є умови інших чинних договорів оренди (стосовно суборенди); чи є в наявності вільні площі, які можуть бути безпосередньо передані/одержані в оренду; яким чином відсутність у названому договорі права на суборенду зашкодила іншим орендарям тощо].

Проте цього судами здійснено не було.

Таким чином, місцевий та апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування прийнятих ними зі справи судових рішень.

Разом з тим касаційна інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 69, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Аерохендлінг" та державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 02.08.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 зі справи № 910/9240/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя Б.Львов

Суддя В.Палій

Суддя В.Селіваненко