ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2017 року Справа № 904/7548/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу виконавчого комітету Дніпровської міської ради, м. Дніпро (далі - Виконком),

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017

зі справи № 904/7548/16

за позовом Виконкому

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним рішення,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

товариство з обмеженою відповідальністю "Арт Сіті Плюс", м. Дніпро (далі - Третя особа-1);

товариство з обмеженою відповідальністю "Топсіті", м. Дніпро (далі - Третя особа-2);

товариство з обмеженою відповідальністю "Біг борд.ком", м. Дніпро (далі - Третя особа-3) ;

приватне підприємство "Медіа-простір", м. Дніпро (далі - Третя особа-4);

товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Реклама-центр", м. Дніпро (далі - Третя особа-5);

приватне підприємство Торговельний дім "Семарт", м. Дніпро (далі - Третя особа-6).

Судове засідання проведено за участю представників:

Виконкому - Бедернікової І.М.,

територіального відділення АМК - Потапова М.А.,

Третьої особи-1 - не з'яв.,

Третьої особи-2 - не з'яв.,

Третьої особи-3 - Лисенка П.П.,

Третьої особи-4 - не з'яв.,

Третьої особи-5 - не з'яв.,

Третьої особи-6 - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позивач просив суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 24.06.2016 № 17/01-14/05-16 зі справи №75/05-03-3/15 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 (суддя Євстигнеєва Н.М.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. - головуючий, Джихур О.В. і Дармін М.О.), у позові відмовлено, судові витрати покладено на позивача.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Виконком просить: скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи; прийняти рішення, яким скасувати оскаржуване рішення та стягнути судові витрати з територіального відділення АМК на користь Виконкому. Скаргу з посиланням на положення Конституції України, Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", "Про державний контроль за використанням та охороною земель", "Про основи містобудування", "Про планування і забудову територій", "Про звернення громадян", "Про благоустрій населених пунктів", "Про рекламу", Земельного кодексу України, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 (далі - Типові правила), Кодексу адміністративного судочинства України, Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано порушенням господарськими судами у розгляді справи норм матеріального права незастосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права, які, на думку скаржника, підлягали застосуванню.

У відзиві на касаційну скаргу Третя особа-3 заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість, та просить у задоволенні скарги відмовити.

Від інших учасників судового процесу відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано дії Виконкому (і.к.04052092) щодо визначення рішенням від 31.08.2011 № 1148 такого порядку розміщення зовнішньої реклами (далі - ЗР) у м. Дніпропетровську, яким встановлено не передбачені законодавством України заборони та обмеження самостійності розповсюджувачів ЗР, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 1);

- визнано дії Виконкому (і.к.04052092) щодо запровадження рішенням від 03.03.2015 № 139 призупинення приймання та розгляду заяв розповсюджувачів ЗР на надання дозволів на розміщення ЗР по проспекту Карла Маркса до моменту затвердження відповідними рішеннями Виконкому пооб'єктних схем розташування окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті, та встановлення, що у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення ЗР (окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах) по пр. К.Маркса такий дозвіл не підлягає продовженню, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 2);

- визнано дії Виконкому (і.к.04052092) щодо встановлення рішеннями від 09.10.2014 №№ 567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582, від 17.09.2014 №№ 545, 546, від 21.01.2015 № 40 (зі змінами, внесеними рішенням від 24.09.2015 № 636), від 25.11.2015 № 742, від 09.10.2014 №№ 578, 566, 565, 564, 563, 562, 561, 560, 559, 558, 557, 556, 555, 554, 553, 552, 551, 550, від 19.02.2015 №№ 100, 101 не передбачених законодавством України вимог для оформлення дозволів на розміщення ЗР та подальшого розташування рекламних засобів, що розміщені не у відповідності до затверджених схем, встановлених норм, за яких у разі непроведення демонтажу рекламних засобів розповсюджувачами ЗР у визначений у рішенні термін не демонтовані рекламні засоби підлягають демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткового рішення про примусовий демонтаж), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 3);

- визнано дії Виконкому (і.к.04052092) щодо встановлення рішеннями від 17.12.2014 № 780 та від 10.03.2015 № 180 не передбачених законодавством України вимог щодо рекламних засобів та зобов'язання розповсюджувачів ЗР провести реконструкцію рекламних засобів відповідно до таких вимог або демонтувати їх власними силами й встановлення, що у випадку непроведення реконструкції або невиконання демонтажу власними силами у визначений термін рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу, а у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення ЗР, якщо реструктуризацію не виконано до кінцевої дати дії цього дозволу, то строк дії такого дозволу продовженню не підлягає, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 4);

- зобов'язано Виконком (і.к.04052092) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення своїх рішень, а саме: від 31.08.2011 № 1148, від 03.03.2015 № 139, від 09.10.2014 №№ 567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582, від 17.09.2014 №№ 545,546, від 21.01.2015 № 40 (зі змінами, внесеними рішенням від 24.09.2015 №636), від 25.11.2015 №742, від 09.10.2014 №№ 578, 566, 565, 564, 563, 562, 561, 560, 559, 558, 557, 556, 555, 554, 553, 552, 551, 550, від 19.02.2015 №№ 100, 101, від 17.12.2014 № 780 та від 10.03.2015 № 180, що стосуються розміщення ЗР у м. Дніпропетровську, у відповідність до вимог чинного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції у двомісячний термін (пункт 5).

Розгляд справи № 75/05-03-3/15 здійснено та оспорюване рішення прийнято за результатами розгляду заяв суб'єктів господарювання - Третіх осіб.

Рішенням Виконкому від 31.08.2011 № 1148 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 16.02.2004 № 325 "Про порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську" викладено в новій редакції Порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську (далі - Місцевий порядок) та затверджено Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську.

Згідно з положеннями Місцевого порядку:

- реконструкція місць розташування (в тому числі реконструкція самих рекламних засобів або розташування нових рекламних засобів на цих місцях) на території міста виконується відповідно до пооб'єктних схем оформлення міського середовища (далі - ПСОМС) засобами ЗР, розроблених КП "Адміністративно-технічне управління" та затверджених відповідними рішеннями Виконкому (пункт 7.1);

- при впровадженні ПСОМС засобами ЗР та існуючі рекламні засоби, які не зазначені в цих схемах, підлягають демонтажу силами розповсюджувача ЗР. У разі невиконання такого демонтажу КП "Адміністративно-технічне управління" має право демонтувати рекламний засіб у примусовому порядку відповідно до порядку демонтажу та зберігання рекламних засобів, затвердженого рішенням Виконкому (пункт 7.3);

- рішення про затвердження схеми оформлення міського середовища засобами ЗР визнається рішенням про зміну містобудівної ситуації стосовно певного об'єкта (пункт 7.2).

Типовими правилами не передбачено запровадження органами місцевого самоврядування ПСОМС засобами ЗР та обов'язку розповсюджувачів ЗР демонтувати рекламні засоби, які не зазначені в цих схемах.

Чинне законодавство не відносить до повноважень виконавчих комітетів міських рад запровадження ПСОМС засобами ЗР.

Виконком своїм рішенням від 31.08.2011 № 1148 встановив для всіх суб'єктів господарювання бар'єр доступу на ринок ЗР у м. Дніпро, такий, що не передбачений чинним законодавством, у вигляді необхідності включення до пооб'єктної схем кожного об'єкту благоустрою - об'єкта ЗР.

З метою впорядкування розміщення рекламних засобів та на підставі рішення Виконкому від 18.05.2006 № 2160 "Про надання особливого статусу проспекту Карла Маркса" Виконкомом прийнято рішення від 03.03.2015 №139 "Про упорядкування розміщення рекламних засобів по проспекту Карла Маркса", згідно з яким Виконком вирішив:

- призупинити приймання та розгляд заяв розповсюджувачів ЗР на надання дозволів на розміщення ЗР по проспекту Карла Маркса до моменту затвердження відповідними рішеннями Виконкому пооб'єктних схем розташування окремо розташованих рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті (пункт 1);

- встановити, що у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення ЗР (окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті) такий дозвіл не підлягає продовженню (пункт 2);

- доручити комунальному підприємству "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради у термін до 01.12.2015 розробити пооб'єктні схеми розташування окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах по пр. Карла Маркса (пункт 3).

Зі змісту цього рішення вбачається, що після закінчення строку дії дозволу на розміщення ЗР такий дозвіл не підлягає продовженню, а наслідком закінчення цього строку є демонтаж об'єктів ЗР. Оскільки після закінчення строку дії дозволу суб'єкти господарювання мають демонтувати свої об'єкти ЗР, рішення Виконкому може призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку.

Виконкомом протягом 2014-2015 років прийнято рішення, якими затверджувалися схеми розташування рекламних засобів (перелік цих рішень наведено в оскаржуваному рішенні). За змістом таких рішень (у залежності від конкретного рішення) затверджувалися схеми розташування рекламних засобів по певним вулицям, проспектам, шосе, а від розповсюджувачів ЗР вимагалося забезпечити демонтаж рекламних засобів протягом 3-10 днів з дати прийняття відповідних рішень. У подальшому ж розташування рекламних засобів можливе було тільки відповідно до затвердженої схеми, а в разі непроведення демонтажу розповсюджувачами ЗР у визначений в рішенні термін недемонтовані рекламні засоби підлягали примусовому демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткових рішень про примусовий демонтаж). Відділу з питань реклами Дніпропетровської міської ради зазначеними рішеннями доручалося оформлювати дозволи на розміщення ЗР відповідно до затверджених схем.

Виконкомом шляхом прийняття вказаних рішень було змінено конкурентне середовище на ринку ЗР у м. Дніпрі, обмежено конкуренцію між розповсюджувачами ЗР.

Поряд з тим Виконком прийняв рішення від 17.12.2014 № 780 "Про проведення реконструкції великогабаритних рекламних засобів, розташованих на центральних вулицях міста" та від 10.03.2015 №180 "Про проведення реконструкції великогабаритних рекламних засобів, розташованих на деяких вулицях та проспектах міста". За змістом цих рішень Виконком вирішив провести реконструкцію великогабаритних рекламних засобів, розташованих на вулицях та проспектах міста (визначених в цих рішеннях) за такими вимогами:

- розмір рекламної площини великогабаритного рекламного засобу не повинен перевищувати 8 кв.м;

- рекламний засіб повинен мати внутрішнє підсвічування;

- рекламний сюжет, що розташовується на рекламному засобі, повинен бути захищений склом.

Відповідно до вказаних рішень розповсюджувачі ЗР, що розташована згідно з дозволами на розміщення ЗР, зобов'язані провести реконструкцію зазначених рекламних засобів до 01.04.2015 та 10.04.2015 відповідно або демонтувати їх власними силами. При цьому в рішеннях встановлено, що у випадку непроведення реконструкції або невиконання демонтажу власними силами у визначений термін рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу, а в разі закінчення строку дії дозволу на розміщення ЗР стосовно рекламних засобів їх власники повинні виконати реконструкцію протягом одного місяця з моменту прийняття вказаних рішень Виконкому. Якщо реконструкцію не виконано до кінцевої дати дії цього дозволу, то строк дії дозволу продовженню не підлягає.

При цьому перелік обмежень та заборон щодо розміщення ЗР встановлено Законом України "Про рекламу" та пунктами 34-37 Типових правил і є вичерпним.

Отже, прийняті Виконкомом рішення, якими встановлюються непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, свідчать про вчинення Виконкомом антиконкурентних дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств.

Судом не встановлено порушення адміністративною колегією територіального відділення АМК вимог чинного законодавства у прийнятті оспорюваного рішення, у тому числі перевищення цим відділом своїх повноважень.

Судом апеляційної інстанції додатково вказано, що адміністративною колегією територіального відділення АМК в оспорюваному рішенні не зазначалося про створення Виконкомом умов, що порушували б конкуренцію між самими суб'єктами господарювання, а саме про надання переваги одним суб'єктам господарювання перед іншими.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту зазначеного рішення, дії Виконкому згідно з ним було кваліфіковано за ознаками пункту 3 статті 50, абзацу дев'ятого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відносить до основних завдань названого Комітету здійснення державного контролю за дотриманням законодавства ПРО ЗАХИСТ ЕКОНОМІЧНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства ПРО ЗАХИСТ ЕКОНОМІЧНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це ЗМАГАННЯ між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами У ЗВ'ЯЗКУ З ЕКОНОМІЧНОЮ КОНКУРЕНЦІЄЮ; цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть ВПЛИНУТИ НА ЕКОНОМІЧНУ КОНКУРЕНЦІЮ на території України (стаття 2);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні дії органів місцевого самоврядування (пункт 3 статті 50);

- антиконкурентними діями органів, зокрема, місцевого самоврядування є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність таких органів, які ПРИЗВЕЛИ АБО МОЖУТЬ ПРИЗВЕСТИ ДО НЕДОПУЩЕННЯ, УСУНЕННЯ, ОБМЕЖЕННЯ ЧИ СПОТВОРЕННЯ КОНКУРЕНЦІЇ (частина перша статті 15);

- антиконкурентними діями, в тому числі органів місцевого самоврядування, зокрема, визнається дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком (абзац дев'ятий частини другої статті 15).

З наведеного випливає, що порушення, про яке йдеться в абзаці дев'ятому частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", могло в даному випадку мати місце за одночасної наявності принаймні двох умов: по-перше, якщо воно відбувалося у КОНКУРЕНТНОМУ середовищі (тобто у сфері економічного змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб'єктами господарювання завдяки власним досягненням), і, по-друге, мало або могло мати негативні наслідки у вигляді недопущення, усунення, обмеження чи спотворення саме КОНКУРЕНЦІЇ (а не взагалі порушення прав чи інтересів суб'єктів господарювання, яке, за його наявності, могло б бути усунуте шляхом звернення останніх за судовим захистом).

Проте попередніми судовими інстанціями наведеного не враховано і обставин, пов'язаних з наявністю чи відсутністю у спірних правовідносинах цих двох умов, не з'ясовано, так само як і не встановлено відображення та доведеність таких обставин належними доказами в оспорюваному рішенні. Названими судовими інстанціями відзначено лише, що Виконком "своїм рішенням від 31.08.2011 № 1148 встановив для всіх суб'єктів господарювання бар'єр доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпро, такий, що не передбачений чинним законодавством". Однак з наведеного не вбачається, яким чином це негативно вплинуло саме на економічну КОНКУРЕНЦІЮ, в тому числі на конкуренцію між Третіми особами-1,2,3,4,5,6 (які звернулися до територіального відділення АМК у справі № №75/05-03-3/15) та іншими суб'єктами господарювання, на котрих також поширювалася дія зазначеного та інших згаданих у цій постанові рішень Виконкому.

Таким чином, попередніми судовими інстанціями не з'ясовано усіх обставин, що входили до предмета доказування в даній справі, що свідчить про неправильне застосування ними положень частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Тому у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування цими судовими інстанціями й норм матеріального права, зокрема, Законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції".

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 названого Кодексу не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У зв'язку з наведеним та відповідно до пункту 3 статті 1119 і частини першої статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними доказам належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до вимог закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання про розподіл судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу виконавчого комітету Дніпровської міської ради задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 зі справи № 904/7548/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Студенець