ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2015 року Справа № 922/5967/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий, судді Кузьменко М.В. і Палій В.В. (доповідач)

розглянув касаційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) та заступника прокурора Харківської області (далі - Прокурор),

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.06.2015

зі справи № 922/5967/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРКІНГ+" (далі - ТОВ "ПАРКІНГ+"), м. Харків,

до Відділення, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "ДорТехСтрой" (далі - ТОВ "ДорТехСтрой"), смт Пісочин Харківської області,

за участю прокуратури міста Харкова, прокуратури Харківської області,

про визнання частково недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ "ПАРКІНГ+" - Кагал Є.О. предст. (дов. від 03.09.2015)

Відділення - Харченко С.В. предст. (дов. від 31.07.2015)

ТОВ "ДорТехСтрой" - не з'явився

Прокуратури - Суходольський С.М. (посв. від 05.09.2013 № 020273)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ПАРКІНГ+" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2014 № 223-р/к у справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.02.2015 у справі № 922/5967/14 (суддя Лавренюк Т.А.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 5, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2011 № 2210-ІІІ (далі - Закон № 2210) мотивовано доведеністю Відділенням вчинення ТОВ "ПАРКІНГ+" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом погодження конкурсних пропозицій з ТОВ "ДорТехСтрой" під час участі у процедурі відкритих торгів.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.06.2015 (судді Бондаренко В.П.- головуючий, Россолов В.В., Тихий П.В.) рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позову.

Постанову апеляційного господарського суду зі справи з посиланням на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які Відділенням визнано встановленими.

Відділення та Прокурор, посилаючись на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, просять суд касаційної інстанції постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

Відзиву на касаційні скарги не надходило.

Учасників судового процесу у відповідності до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційних скарг частково, проте не з мотивів, які наведені у скаргах, а з мотивів, які викладено далі.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що Рішенням АМК, зокрема:

- визнано дії ТОВ "ПАРКІНГ+" та ТОВ "ДорТехСтрой", які полягали у погодженні конкурсних пропозицій (з метою забезпечення перемоги ТОВ "ПАРКІНГ+") під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, що проводилися Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за кожне з вчинених порушень: на ТОВ "ПАРКІНГ+" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (всього на суму 544 000,00 грн.), на ТОВ "ДорТехСтрой" - у розмірі 2 000,00 грн. (всього на суму 16 000,00 грн.)

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 31.03.2014 № 26 (872) Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовник) опубліковане оголошення № 093065 (БУД) про проведення конкурсних торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг;

- зазначена процедура закупівлі проведена шляхом відкритих торгів;

- розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 05.05.2014;

- учасниками відкритих торгів були п'ять суб'єктів господарювання: КП "Шляхрембуд", ТДВ "Спецбуд-3", ТОВ "ПАРКІНГ+", ТОВ "ДорТехСтрой" та ПП Фірма "Бріз СПД";

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцями торгів за критеріями "Ціна" та "Умови розрахунку" із загальною кількістю 100 балів визнано: за лотами 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 - ТОВ "ПАРКІНГ+"; за лотами 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 - КП "Шляхрембуд";

- 03.06.2014 з переможцями торгів укладено відповідні договори;

- у ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів Відділенням, зокрема встановлено:

· ТОВ "ПАРКІНГ+" та ТОВ "ДорТехСтрой" отримували необхідні для участі у торгах довідки в ГУ УМВС України в Харківській області та Головному управлінні юстиції в Харківській області в один день за послідовними номерами;

· запити щодо одержання скорочених витягів з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, робило ТОВ "ПАРКІНГ+", як для ТОВ "ПАРКІНГ+", так і для ТОВ "ДорТехСтрой";

· довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів) як для ТОВ "ПАРКІНГ+", так і для ТОВ "ДорТехСтрой" отримала одна особа, а саме юрисконсульт ТОВ "ПАРКІНГ+" Кушнарьова Алла Миколаївна;

· витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб -підприємців для ТОВ "ПАРКІНГ+" та ТОВ "ДорТехСтрой" формувалися за запитом юрисконсульта ТОВ "ПАРКІНГ+" Кушнарьової А.М.;

- згідно з протоколом розкриття конкурсних пропозицій учасники торгів не були присутні на зазначеній процедурі;

- участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт, свідчить про їхню попередню домовленість; має місце чергування учасників торгів для здобуття перемог у конкурсних процедурах;

- переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, в той час як пропозиції інших учасників містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення;

- під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялася за лотами залежно від мети: здобуття перемоги або програшу;

- ТОВ "ДорТехСтрой" та ТДВ "Спецбуд-3" брали участь у торгах лише за тими лотами, в яких переможцем визначалися ТОВ "ПАРКІНГ+" та КП "Шляхрембуд";

- поведінка учасників ТОВ "ДорТехСтрой" та ТДВ "Спецбуд-3" вказує на "пропозиції прикриття", тобто заявки, які не мають на меті перемогу у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суд апеляційної інстанції, з огляду на відповідні законодавчі приписи та з'ясувавши, на відміну від суду першої інстанції, що:

- ТОВ "ПАРКІНГ+" у конкурсних торгах за лотами 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 запропонувало найвигідніші умови, а саме найнижчу ціну та найвигідніші умови розрахунку (виконання робіт без авансу), внаслідок чого і стало переможцем торгів за вказаними лотами;

- у всіх одинадцяти конкурсних пропозиціях ТОВ "ПАРКІНГ+" встановлювало однакові умови оплати виконаних робіт (проте стало переможцем у восьми лотах);

- одержання "ПАРКІНГ+" та ТОВ "ДорТехСтрой" необхідних для участі у торгах довідок в ГУ УМВС України в Харківській області та Головному управлінні юстиції в Харківській області в один день за послідовними номерами може зумовлюватися іншими факторами, аніж узгодженою поведінкою, зокрема виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно;

- чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб (не працівників Товариства) та не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства;

- критеріями для встановлення переможця у торгах є "Ціна" та "Умови розрахунку", а не безпосередня присутність представників підприємств на конкурсних торах;

- Рішення АМК ґрунтується лише на припущеннях, -

дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав визнання оспорюваних пунктів Рішення недійсними.

У свою чергу, місцевим господарським судом у вирішенні спору не взято до уваги, що:

- участь у торгах за окремими лотами (а не за усіма лотами, за якими в учасника існує гіпотетична можливість виконати роботу) є правом учасника;

- визначення умов власних конкурсних пропозицій (зокрема щодо ціни та умов розрахунку) є правом учасника та здійснюється ним на власний розсуд;

- одержання довідок та формування витягів з ЄДР однією і тією ж особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ТОВ "ПАРКІНГ+" та ТОВ "ДорТехСтрой" в процесі підготовки документації, оскільки судами не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств. Що ж до послідовності видачі довідок відповідними органами, то вона могла бути зумовлена й особливістю документообігу у цих органах, або звичайним співпадінням, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій ТОВ "ПАРКІНГ+" та ТОВ "ДорТехСтрой";

- за таких обставин територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Враховуючи викладене, висновок апеляційного господарського суду щодо наявності правових підстав для визнання недійсними оспорюваних пунктів Рішення АМК, які безпосередньо стосуються прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "ПАРКІНГ+", є обґрунтованим. У той же час апеляційним господарським судом не враховано, що оспорювані пункти рішення АМК стосуються прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ "ДорТехСтрой".

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у апеляційного господарського суду не було правових підстав для визнання недійсними оспорюваних позивачем пунктів рішення АМК у тих частинах, які не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - ТОВ "ПАРКІНГ+".

Згідно з пунктом 5 статті 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що апеляційний господарський суд правильно встановив фактичні обставини у справі, проте невірно застосував норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, постанова апеляційного господарського суду підлягає зміні із здійсненням нового розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково з мотивів, наведених у цій постанові.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.06.2015 зі справи № 922/5967/14 змінити, виклавши її резолютивну частину в такій редакції:

"1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРКІНГ+" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 23.02.2015 зі справи № 922/5967/14 скасувати частково.

3. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРКІНГ+" задовольнити частково.

4. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 20.11.2014 № 223-р/к у частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРКІНГ+" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів за лотами 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, та накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРКІНГ+" штрафу в сумі 68 000,00 грн. за кожне порушення (у загальній сумі 544 000,00 грн.).

5. Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРКІНГ+": 1218,00 грн. судового збору за подання позовної заяви; 609,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

6. У решті рішення господарського суду Харківської області від 23.02.2015 зі справи № 922/5967/14 залишити без змін".

Суддя В. Селіваненко

Суддя М. Кузьменко

Суддя В. Палій